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miércoles, 27 de julio de 2011
Revista de Filosofía
Esta es una revista altamente recomendada para quienes les guste los temas filosóficos, para leer el número 66 aquí.
CONSIDERACIONES SOBRE LA DOGMÁTICA JURÍDICA (CON REFERENCIA PARTICULAR A LA DOGMÁTICA PENAL)
Un libro muy interesante de Carlos Nino, para leerlo completo aquí.
lunes, 25 de julio de 2011
Bien jurídico y bien jurídico penal como límites del Ius puniendi
Un artículo muy importante del penalista Santiago Mir Puig publicado en la Revista de Estudios Penales y Criminológicos lo pueden leer aquí.
Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales
Un link muy interesante para los penalistas es el Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, altamente recomendado, lo pueden visitar aquí.
sábado, 23 de julio de 2011
Isaiah Berlin
Para nuestros seguidores que quieran conocer sobre Isaiah Berlin que es uno de los pensadores politicos mas importantes del siglo XX y reconocido, especialmente, por sus contribuciones a la historia de las ideas, pueden ver aquí las conferencias en su homenaje aquí.
BREVE REFLEXIÓN SOBRE LENGUAJE, INTERPRETACIÓN Y DERECHO: AUSTIN, SEARLE, DUCROT, DELEUZE, WITTGENSTEIN, TOULMIN Y RORTY
Juan Pablo Sterling Casas ha escrito este importante artículo:
RESUMEN:
El presente trabajo busca ilustrar de una forma concreta la necesidad de redefinir el papel del lenguaje y la interpretación en al panorama actual del derecho y cómo la filosofía del lenguaje es una herramienta necesaria para poder superar muchos de los problemas en la concepción y aplicación de éste.
Ilustrando las posiciones de Austin, Searle, Ducrot, Deleuze, Toulmin, Wittgenstein y Rorty este ensayo pretende ser la primera piedra en la construcción de una teoría general de la comprensión jurídica en la cual el lenguaje tiene un papel preponderante.
PALABRAS CLAVE: Derecho, Lenguaje, Hermenéutica, Lógica jurídica, Argumentación Jurídica, Filosofía del derecho.
El presente trabajo busca ilustrar de una forma concreta la necesidad de redefinir el papel del lenguaje y la interpretación en al panorama actual del derecho y cómo la filosofía del lenguaje es una herramienta necesaria para poder superar muchos de los problemas en la concepción y aplicación de éste.
Ilustrando las posiciones de Austin, Searle, Ducrot, Deleuze, Toulmin, Wittgenstein y Rorty este ensayo pretende ser la primera piedra en la construcción de una teoría general de la comprensión jurídica en la cual el lenguaje tiene un papel preponderante.
PALABRAS CLAVE: Derecho, Lenguaje, Hermenéutica, Lógica jurídica, Argumentación Jurídica, Filosofía del derecho.
Para leer completo el artículo aquí.
BREVE REFLEXIÓN SOBRE LENGUAJE, INTERPRETACIÓN Y DERECHO: AUSTIN, SEARLE, DUCROT, DELEUZE, WITTGENSTEIN, TOULMIN Y RORTY
Juan Pablo Sterling Casas ha escrito este importante artículo:
RESUMEN:
El presente trabajo busca ilustrar de una forma concreta la necesidad de redefinir el papel del lenguaje y la interpretación en al panorama actual del derecho y cómo la filosofía del lenguaje es una herramienta necesaria para poder superar muchos de los problemas en la concepción y aplicación de éste.
Ilustrando las posiciones de Austin, Searle, Ducrot, Deleuze, Toulmin, Wittgenstein y Rorty este ensayo pretende ser la primera piedra en la construcción de una teoría general de la comprensión jurídica en la cual el lenguaje tiene un papel preponderante.
PALABRAS CLAVE: Derecho, Lenguaje, Hermenéutica, Lógica jurídica, Argumentación Jurídica, Filosofía del derecho.
El presente trabajo busca ilustrar de una forma concreta la necesidad de redefinir el papel del lenguaje y la interpretación en al panorama actual del derecho y cómo la filosofía del lenguaje es una herramienta necesaria para poder superar muchos de los problemas en la concepción y aplicación de éste.
Ilustrando las posiciones de Austin, Searle, Ducrot, Deleuze, Toulmin, Wittgenstein y Rorty este ensayo pretende ser la primera piedra en la construcción de una teoría general de la comprensión jurídica en la cual el lenguaje tiene un papel preponderante.
PALABRAS CLAVE: Derecho, Lenguaje, Hermenéutica, Lógica jurídica, Argumentación Jurídica, Filosofía del derecho.
Para leer completo el artículo aquí.
Hacia una reinvindicación de la hermenéutica: Filosofía del lenguaje y de la compresión jurídica
Un artículo muy bueno escrito por Juan Pablo STERLING CASAS, aquí el resumen:
El presente trabajo busca realizar una propuesta para el mejoramiento de las competencias hermenéuticas, lógicas y argumentativas en la enseñanza del derecho a partir de una filosofía del lenguaje como eje. Dicha propuesta gira sobre cuatro pilares: 1) una correcta enseñanza y análisis de las teorías del lenguaje; 2) una clara diferencia entre hermenéutica e interpretación; 3) el reconocimiento de lógicas no tradicionales; y 4) el reconocimiento de la importancia del derecho como un ejercicio discursivo.
PALABRAS CLAVE:
Derecho.- Lenguaje.- Hermenéutica.- Lógica jurídica.- Argumentación Jurídica.- Enseñanza del derecho.- Filosofía del derecho.-
RESUMEN:
El presente trabajo busca realizar una propuesta para el mejoramiento de las competencias hermenéuticas, lógicas y argumentativas en la enseñanza del derecho a partir de una filosofía del lenguaje como eje. Dicha propuesta gira sobre cuatro pilares: 1) una correcta enseñanza y análisis de las teorías del lenguaje; 2) una clara diferencia entre hermenéutica e interpretación; 3) el reconocimiento de lógicas no tradicionales; y 4) el reconocimiento de la importancia del derecho como un ejercicio discursivo.
PALABRAS CLAVE:
Derecho.- Lenguaje.- Hermenéutica.- Lógica jurídica.- Argumentación Jurídica.- Enseñanza del derecho.- Filosofía del derecho.-
Para leerlo completo aquí.
miércoles, 20 de julio de 2011
POPULISMO Y RUPTURAS CONSTITUCIONALES LOS CASOS DE VENEZUELA, BOLIVIA Y ECUADOR
Un artículo de Calogero Pizzolo a continuación el resumen:
RESUMEN
El populismo en América del Sur se está desarrollando en sociedades insertadas
en sistemas políticos debilitados por crisis constantes de representatividad y
gobernabilidad. Dicha debilidad estructural no permite el desarrollo de contrapesos
institucionales al poder electoral del populismo favoreciendo la concentración
de poder en el líder populista y la consolidación de un modelo de gobierno
autocrático con base electiva. Consecuencia de lo anterior son la serie de rupturas
constitucionales que se vienen dando en Venezuela y Ecuador, donde la
reforma de estos textos se hace apelando directamente a la voluntad popular
con indiferencia de los mecanismos de reforma constitucional previstos.
Para leerlo completo aquí.
RESUMEN
El populismo en América del Sur se está desarrollando en sociedades insertadas
en sistemas políticos debilitados por crisis constantes de representatividad y
gobernabilidad. Dicha debilidad estructural no permite el desarrollo de contrapesos
institucionales al poder electoral del populismo favoreciendo la concentración
de poder en el líder populista y la consolidación de un modelo de gobierno
autocrático con base electiva. Consecuencia de lo anterior son la serie de rupturas
constitucionales que se vienen dando en Venezuela y Ecuador, donde la
reforma de estos textos se hace apelando directamente a la voluntad popular
con indiferencia de los mecanismos de reforma constitucional previstos.
Para leerlo completo aquí.
EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y EL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA ECUATORIANA
Un artículo interesante de Hernán Salgado Pesantes, a continuación el resumen:
RESUMEN: El autor presenta en esta ponencia la configuración constitucional y
legal, en el Derecho ecuatoriano, del derecho a la vida privada y del derecho a la
libertad de información, y reseña la delimitación entre los mencionados derechos en
la doctrina y la jurisprudencia de Ecuador.
Para leerlo completo aquí.
RESUMEN: El autor presenta en esta ponencia la configuración constitucional y
legal, en el Derecho ecuatoriano, del derecho a la vida privada y del derecho a la
libertad de información, y reseña la delimitación entre los mencionados derechos en
la doctrina y la jurisprudencia de Ecuador.
Para leerlo completo aquí.
NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN: LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR COMO LEGISLADOR SUPLENTE Y PRECARIO
Un artículo muy importante de Néstor Pedro Sagüés, a continuación el resumen:
RESUMEN: El autor analiza dentro de las nuevas competencias del Tribunal Constitucional
Ecuatoriano, la inconstitucionalidad por omisión en perspectiva comparativa con
otros países de América Latina, como asimismo el carácter de legislador precario que le
otorga la Constitución al Tribunal Constitucional, mientras el legislador no cumpla su
tarea de regular la materia respectiva, analizando críticamente dicha perspectiva.
Para leer el artículo completo aquí.
RESUMEN: El autor analiza dentro de las nuevas competencias del Tribunal Constitucional
Ecuatoriano, la inconstitucionalidad por omisión en perspectiva comparativa con
otros países de América Latina, como asimismo el carácter de legislador precario que le
otorga la Constitución al Tribunal Constitucional, mientras el legislador no cumpla su
tarea de regular la materia respectiva, analizando críticamente dicha perspectiva.
Para leer el artículo completo aquí.
Metodología Jurídica
Recomendamos algo de bibliografía sobre metodología jurídica:
Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica. Una reconstrucción crítica de las actuales corrientes metodológicas en la teorìa del derecho. Minor Salas
Sobre observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica de Christian Courtis. Enrique P. Haba
"Racionalidad y método para el Derecho: ¿es eso posible?". Enrique P. Haba
"El método en Derecho", Agustín Gordillo,
Debate sobre la utilidad de la metodología jurídica. Una reconstrucción crítica de las actuales corrientes metodológicas en la teorìa del derecho. Minor Salas
Sobre observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica de Christian Courtis. Enrique P. Haba
"Racionalidad y método para el Derecho: ¿es eso posible?". Enrique P. Haba
"El método en Derecho", Agustín Gordillo,
Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica
"Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica", de Santiago Sastre Ariza, lo puede leer completo aquí.
La argumentación silogística: una defensa matizada
Un artículo de Neil McCormick que lo pueden leer completo aquí.
El derecho como argumentación
Altamente recomendado esta sección del libro de Manuel Atienza, lo pueden leer aquí.
El sentido del derecho
Todo lo que usted siempre quiso saber sobre la (teoría de la) argumentación jurídica y nunca se atrevió a preguntar
Prólogo del libro: Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica
A continuación transcribo el prólogo del libro "Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica" del constitucionalista Jorge Zavala Egas
PRÓLOGO.
Este libro que el lector tiene en sus manos es una magnífica muestra, una más, de la vitalidad de la teoría jurídica y constitucional latinoamericana, de cómo el mejor debate sobre el Derecho y sus circunstancias actuales atraviesa hoy las fronteras y de la presencia de profesores y estudiosos que, como Jorge Zavala Egea, manejan las más depuradas e innovadoras herramientas del análisis jurídico actual. Por fortuna para todos, la dogmática constitucional de calidad ya no es monopolio alemán o italiano, ni siquiera europeo; tampoco norteamericano. Bien se comprueba al leer este excelente libro.
La invitación que se me ha cursado para escribir este prólogo es consecuencia de la amistad con que el autor me honra, amistad tan reciente como honda, y de los contactos académicos con la doctrina ecuatoriana, también comenzados hace poco tiempo, pero que me han supuesto un estimulante enriquecimiento académico e intelectual. Por todo ello, me propongo en estas breves páginas realizar algunas consideraciones generales sobre uno de los temas de este rico libro, el neoconstitucionalismo, y contribuir modestamente a alguno de los debates abiertos en esta obra. Para los pormenores y para el intercambio de ideas en detalle con el profesor Zavala y tantos otros amigos, habrá sin duda muchas ocasiones en un futuro cercano, pues no en vano el eco de este Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica será intenso y duradero.
Pretendo, pues, aportar a la discusión algunas tesis sobre el significado del neoconstitucionalismo en Latinoamérica y, en particular, en países como Ecuador. En cuanto que soy feliz invitado en libro ajeno, no podré demorarme en páginas ni perderme en detalles. Así que al grano y dicho sea todo desde el interés que me ha despertado este libro que prologo y en homenaje a la pasión teórica de su autor, a su rigor intelectual y a su bonhomía personal. Por último, si me he animado con el estilo un tanto provocativo y desenfadado de las líneas que siguen, ha sido desde la conciencia de que el autor de este brillante libro es un exquisito polemista, un enamorado del buen debate y un animoso cultivador de las virtudes formativas de la vieja dialéctica. Me permitiré una anécdota personal a este respecto.
En mi reciente visita a la Universidad en la que ejerce su magisterio el profesor Zavala, la UEES, en Guayaquil, él hacía de introductor y muy solvente presentador de los temas que a mí me tocaba exponer, y lo hacía abundando deliberadamente en puntos de vista y doctrinas que bien sabía que eran objeto de mis críticas y desacuerdos. Cuando llegaba mi turno y en efecto me lanzaba por ese camino, la sonrisa satisfecha del doctor Zavala dejaba ver algo similar a lo que debe de sentir el buen torero cuando coloca al toro en el tendido mejor para su lidia, en su cara se leía “ya conseguimos que dijera lo que queríamos que dijera para que podamos tener una rica discusión”. Y así era, resultaron magníficos y, para mí, absolutamente enriquecedores aquellos encuentros con el profesor Zavala, con sus discípulos y con el resto de la concurrencia, en eventos que guardo como memorables.
¿A qué llamamos neoconstitucionalismo?
El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientación doctrinal de perfiles un tanto difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos planteamientos se pueda hablar ya de un “canon neoconstitucional”[1]. Puesto que en las discusiones entre neoconstitucionalistas y sus críticos uno de los reproches más comunes es el de que se desfiguran los conceptos y las definiciones de unos y otros, me permitiré reproducir aquí la caracterización que del neoconstitucionalismo, con ánimo crítico, he ofrecido y, al menos en parte, desarrollado en otros lugares[2]. Estas son las notas que definirían el modelo pleno o radical del neoconstitucionalismo[3].
1. La mención, como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria manera de concebir el sistema jurídico, de la existencia en las constituciones contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva garantía, así como de cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar y aplicarse es distinta de las de las “reglas”. Se trataría del componente material-axiológico de las constituciones.
2. La muy importante presencia de ese tipo de normas, que conforman la constitución material o axiológica, implica que las constituciones tienen su parte central o su pilar básico en un determinado orden de valores, de carácter objetivo.
3. Así entendida, la Constitución refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de realización de ese modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes derechos.
4. Ese orden de valores o esa moral constitucional(izada) poseen una fuerza resolutiva tal como para contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta será una única respuesta correcta o parte de las respuestas correctas posibles. La pauta de corrección es una pauta directamente material, sin mediaciones formales ni semánticas.
5. Esa predeterminación de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea declarando inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitución y sus valores y derechos, la aplicación de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/o principios constitucionales en el caso concreto.
6. Puesto que en el orden axiológico de la Constitución quedan predeterminadas las soluciones para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce sólo en aquellos casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy).
7. En consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional están prefijadas en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador judicial de la misma ha de poseer la capacidad y el método adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la Constitución para los casos con relevancia constitucional. Tal método es el de ponderación.
8. La combinación de constitución axiológica, confianza en la prefiguración constitucional –en esa parte axiológica- de la (única) respuesta correcta, la negación de la discrecionalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisión, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces “inferiores” han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde con necesidad a cada derecho.
9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los puntos anteriores, son metafísicos y se apoyan en una doctrina ética de corte objetivista y cognitivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de los tribunales constitucionales, hay un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas básicas. Dicha argumentación adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisión la respuesta que la constitución axiológica prescribe para el caso. Con ello, la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y toma visos fuertemente esotéricos.
10. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, posee tres componentes filosóficos muy rotundos. En lo ontológico, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades y su vaguedad, con sus márgenes de indeterminación semántica, sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente. En lo epistemológico, el cognitivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo político y social, el elitismo de pensar que sólo los jueces o prioritariamente los jueces, y en especial los tribunales constitucionales, están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem, que será decisión pro constitutione, por cuanto que es decisión basada en algún valor constitucional.
El neoconstitucionalismo en América Latina: enigmas de la sociología del conocimiento jurídico.
Con el neoconstitucionalismo suceden algunos fenómenos que, bajo el prisma de una cierta sociología del conocimiento jurídico, resultan en verdad llamativos. Uno de ellos es la sintonía neoconstitucionalista entre teóricos de orientación ideológica aparentemente opuesta, fuertemente conservadores y tradicionalistas unos y altamente progresistas y deseosos de cambios sociales los otros. ¿Qué puede explicar que de tan hondas discrepancias políticas y morales salga un acuerdo tan intenso respecto a la esencia axiológica, moral, de la Constitución, respecto a la prioridad de esos valores constitucionales sobre los resultados de la soberanía popular o de la justicia “objetiva” sobre la política democrática?
En mi opinión, se trata de una tregua y de un desplazamiento del campo en el que ha de darse la batalla definitiva. Unos y otros se remiten a los jueces y confían en hacer valor sus valores y su sistema moral por medio de la judicatura y a base de controlar y manejar a quienes integren los más altos tribunales. Yo estoy de acuerdo con usted en que lo que ha de dirimir el conflicto que nos ocupa no es ni la letra de la ley ni la de la Constitución, en lo que tengan de claras, y tampoco la pura e inevitable discrecionalidad judicial en lo que haya de indeterminado en textos constitucionales y legales, sino que han de hallar los jueces la respuesta única y objetivamente correcta a la luz de los valores superiores de la Constitución y de los más excelsos principios constitucionales; pero..., voy a luchar para nombrar yo a esos jueces o para que sean de mi cuerda.
Al neoconstitucionalista le suelen ocurrir dos cosas que para un “observador externo” y algo escéptico resultan bien llamativas. Una, que pese a su confianza en valores y principios constitucionales y en la “fuerza de irradiación” de la Constitución material, nunca desdeña la ocasión para luchar por los nombramientos de magistrados afines para las cortes constitucionales o los tribunales superiores. Diríase que esa Constitución moral, armónica y objetiva, que con tango rigor y certeza aporta para cada caso las soluciones indubitadamente correctas o de peso más claro a tenor de la debida ponderación, en realidad le habla nada más y sólo le muestra el camino debido al magistrado bien escogido, al de nuestro bando o de nuestro partido. Ese neoconstitucionalista que desdeña la política legislativa y que descree de que de las deliberaciones sociales puedan seguirse leyes que encierren una mínima justicia o que no desmerezcan de los ideales constitucionales, se lanza con pasión a la política judicial, diserta y conspira para que los magistrados de las últimas cortes sean unos u otros, en la convicción de que sólo una exigente política de nombramientos de jueces podrá servir para que la Constitución, con sus valores y principios, hable por sí misma y haga verdad el plan social de justicia y beatitud que encierra. ¿Por sí misma? Al parecer, la Constitución habla por sí misma, pero no a través de cualquiera: hace falta una especial cualificación política del médium. Por lo que se ve, los derechos pesan lo que pesan en cada caso, pero para ponderarlos no vale la báscula de cualquiera. La Constitución es muy precisa, pero muy suya.
La otra peculiaridad de los neoconstitucionalistas es que no suelen dudar de que su moral personal coincide, al menos en lo fundamental, con la moral objetiva que a la Constitución da su razón de ser y su aliento y que las cortes constitucionales y la judicatura en general ha de hacer valer en cada caso y ocasión. No recuerdo haber oído nunca a un neoconstitucionalista afirmar una cosa como esta: “discrepo de esa sentencia porque mi lectura o mi ponderación de los valores o principios constitucionales en juego es diversa de la del tribunal, pero reconozco que la del tribunal también puede ser correcta”; o como ésta: “yo había ponderado, pero mi ponderación era errónea y, sin duda, es más acertada la que con mayor precisión o mejor método ha llevado a cabo el tribunal en su sentencia”. No, su razonamiento acostumbra a ser de este otro tenor: “obviamente, el tribunal ha errado al ponderar o al calcular el alcance de la moral constitucional para el caso, y cualquier observador imparcial colocado en mi lugar llegaría a la misma conclusión que yo mismo: el tribunal se equivocó por no pensar como el observador imparcial y como yo mismo”. A ese juego pícaro entre observadores imparciales y parciales se le suele llamar constructivismo ético en estos tiempos de gatos pardos. El neoconstitucionalista nunca, por definición, hace ponderaciones constitucionales erróneas; las erróneas son, si acaso, las de los tribunales o los colegas que no coincidan con las suyas.
Otro fenómeno que en sede de sociología del conocimiento jurídico merecería un análisis detenido es el siguiente: el neoconstitucionalismo ha encontrado en muchos países de Latinoamérica su recepción más entusiasta en las universidades más elitistas y caras, en las que suelen estudiar los vástagos de las clases económica, política y socialmente dominantes. No será ésta regla son excepción, pero sí tendencia que como hipótesis lanzo para su examen y, si es el caso, refutación: cuanto más cara y exclusiva una universidad, tanto más y con mayor empeño se darán sus constitucionalistas al neoconstitucionalismo y a la lectura moral de la Constitución y de sus derechos. ¿Por qué ocurrirá tal cosa?
Puede que buena parte de las peculiares circunstancias que acabamos de reseñar halle su explicación en lo que podríamos denominar elitismo populista: las élites académicas, sociales y jurídicas mantienen su preeminencia y su control sobre los resortes básicos del sistema jurídico a base de adueñarse de la interpretación constitucional y de aparentar que en la Constitución se encuentra el cimiento para la construcción de una sociedad al fin justa y equitativa, sociedad justa y equitativa que ellos, expertos en principios y valores y armados con las herramientas de la más exquisita dogmática constitucional -a ser posible adquirida en el extranjero-, al fin van a traer al país y a los más menesterosos de sus conciudadanos. También podríamos hablar del complejo académico-judicial: la judicatura se nutre, en lo personal y en lo doctrinal, desde la academia; en la academia, a su vez, tienen su mejor voz y su mayor influencia esas universidades de las élites económicas y políticas; y los profesores que ocupan la vanguardia doctrinal del constitucionalismo son aquellos que se legitiman con títulos extranjeros y terminologías importadas. Todo ello para explicar y hacer valer que la revolución definitiva que conducirá a la implantación plena del Estado social de Derecho en países plagados de miseria, infestados de desigualdades hirientes y hasta desangrados por las violencias de todo tipo, será una revolución pacífica que se hará desde arriba y gracias al humanismo y las luces de lo más selecto de la sociedad y la academia.
Entiéndaseme, no es que me parezca mal que el profesorado más granado de las universidades más costosas pretenda implantar la justicia social y los derechos de tercera y cuarta generación a golpe de principios y sentencias; bien al contrario, me parece de lo más loable y estimulante. Lo que se me hace raro es que no lo consiga, pese a que en sus aulas y bajo su magisterio se forman los grupos rectores y las clases dominantes. Quizá es culpa de los viejos y rancios positivistas que quedan en alguna universidad más popular, más barata y, en consecuencia, menos comprometida con la liberación de los oprimidos.
¿Tergiversar la historia del pensamiento jurídico?
Ese mensaje “liberador” que el neoconstitucionalismo criollo lanza en muchos países latinoamericanos adolece, a mi modo de ver, de varios desajustes graves. Por una parte, da una última vuelta de tuerca a la tergiversación de la historia jurídica y jurídico-doctrinal de los países; por otra, deja en la sombra la historia misma de la imposición del Estado de Derecho democrático y social en aquellos países en los que ha llegado a cierta realidad tangible, como en algunos europeos. Repasemos sucintamente estos dos extremos, siempre con ánimo polémico y en espera de bien fundadas refutaciones.
La historia suele narrarse así en la literatura neoconstitucionalista al uso: el predominio de un férreo y autoritario positivismo jurídico ha mantenido a las naciones y los pueblos de Latinoamérica atados a las viejas estructuras de poder y privados de los derechos políticos y sociales que prometen las constituciones modernas. El fetichismo de la ley no habría dejado a los tribunales captar la potencia liberadora de los principios supremos de la moral jurídica; la obnubilación de los legisladores habría sido cortapisa para que los jueces dieran rienda suelta a su compromiso con el pueblo y sus necesidades básicas; el adoctrinamiento positivista en las facultades de Derecho habría mantenido a las sucesivas generaciones de juristas en la alienación y sin tomar conciencia del papel de vanguardia que en la nueva revolución jurídica les estaba reservado. Porque no se pierda de vista que, a diferencia de lo que creían Marx y los marxistas de antaño, ahora la vanguardia de los cambios sociales han de ser los juristas y el motor de la historia el Derecho, en particular el constitucional. A falta de proletarios con conciencia de clase, profesores que hayan leído a Dworkin; a falta de masas movilizadas, cortes constitucionales con buenos principios.
Se trata de hermosos mitos, pero mitos al cabo y, como tales, poco respetuosos con la verdad de los hechos y con el acontecer histórico realmente habido. Ni siquiera hace mucha falta insistir en lo poco que de autoritario y lo mucho que de comprometido con la democracia y los derechos fundamentales tuvieron los grandes teóricos del positivismo jurídico del siglo XX, como Kensen, Hart o Bobbio. Tampoco cambia ese diagnóstico si en la lista incluimos el positivismo jurídico “realista” o empirista de los nórdicos europeos, como Alf Ross, o de los norteamericanos. Igualmente, casi no merece la pena insistir en el dato histórico indiscutible de que quienes forjaron la leyenda de que el positivismo jurídico era responsable de los desmanes de dictaduras como la nacionalsocialista fueron antiguos nacionalsocialistas furibundos, como Karl Larenz o Theodor Maunz, que jamás fueron ni positivistas ni demócratas sinceros ni partidarios convencidos de los derechos fundamentales, salvo en sus versiones más elitistas, clasistas, discriminatorias y clericales. No hace falta ir tan lejos porque basta recordar la propia historia jurídica e ideológica de esos países americanos -y de España-en los que una y otra vez el poder dictatorial o más autoritario ha justificado sus desatinos no mediante apelaciones al valor de la ley legitimada en la soberanía popular, no en un legalismo con fuerte carga procedimental y garantista, no en la seguridad jurídica y la tolerancia de las ideas diversas, sino exactamente en lo contrario: en un principialismo iusnaturalista, en la inescindible unión entre Derecho y moral (verdadera), en la negación de la discrecionalidad judicial y en la fe en únicas respuestas correctas halladas en los estratos hondísimos de la ética jurídica, en justicias rancias y dignidades pretéritas.
Si hablamos de España, no fue el positivismo la doctrina oficial en los cuarenta años de oprobiosa dictadura de Franco, sino que en las universidades fueron los pocos positivistas perseguidos con saña y en los tribunales se dio todo el privilegio a tomistas y defensores cerriles de la ley eterna. No se confunda, por favor, el llamado legalismo positivista con el culto a la ley eterna que se difundió desde las facultades de Derecho bajo todas las dictaduras fascistas, a uno y otro lado del Océano Atlántico. No fue el respeto a los dictados legislativos ni a la letra de la ley lo que hizo a los altos tribunales una y otra vez comulgar con ruedas de molino, dar por buenas, justas, legítimas y perfectamente jurídicas las torturas, la pérdida de garantías procesales, la vulneración de las libertades primeras o el mantenimiento de la mayor parte de la población en la indigencia y el miedo; al contrario, todo ello se justificó desde los sacrosantos principios y valores jurídicos que los dictadores ponían en sus constituciones y leyes fundamentales o que los jueces del régimen encontraban en ellas a base de sofisticada hermeneusis y derroches de “prudencia”, “frónesis” y “razón práctica”.
¿Acaso no es eso lo que por ejemplo, para el caso argentino, muestra con meridiana claridad Alejandro Carrió en su magnífico libro La Corte Suprema y su independencia[4]? Lo que la Corte Suprema argentina hizo fue aplicar un principialismo de libro, ligar moral y Derecho del modo que más interesaba al poder en cada momento establecido y dar por legítimo y constitucional, matiz arriba o matiz abajo, cada uno de los golpes militares habidos en aquel país, incluidos los más sangrientos, y no precisamente porque las medidas tomadas por los golpistas fueran acordes con la letra del texto constitucional; bien al contrario: se las hizo siempre compaginar con los principios de fondo y los valores esenciales de la Constitución. ¿Es ésa la gran ventaja del principialismo y de la moralización del Derecho frente a la rigidez y la poca cintura que los positivistas muestran cada vez que algún poder quiere pasarse el texto de la constitución por el arco de sus intereses o sus obsesiones?
En suma, no hay un solo régimen dictatorial o autoritario del siglo XX en el que haya imperado el supuesto culto positivista a la legalidad o se haya proclamado como divisa la separación conceptual entre Derecho moral o la tesis de las fuentes sociales del Derecho. Exactamente ha ocurrido siempre al revés, ha sido el iusmoralismo, en cualquiera de sus versiones, el que ha proporcionado el respaldo teórico y la inspiración práctica al desmán político y al abuso jurídico de sátrapas y dictadores. No estoy afirmando con esto, en modo alguno, que todo iusmoralismo sea dictatorial y fascistoide, sino que la tesis que sostengo y que someto a contrastación histórica es exactamente esta: no ha habido en los países de nuestro ámbito cultural dictadura que no se quisiera y se proclamara antipositivista y iusmoralista.
Un último detalle en este punto. Justamente porque las constituciones y los textos legales de aquellas dictaduras o muy deficientes democracias estaban atestadas de valores, principios y todo tipo de declaraciones para la galería axiológica, los creadores de la doctrina del uso alternativo del Derecho proponían, en su tiempo, que los jueces demócratas hicieran un uso “alternativo” de ese tipo de cláusulas, interpretándolas contra los intereses del respectivo régimen y al servicio de la democracia y de los derechos de las capas populares de la población. Cuando las cosas fueron a mejor, aquellos profesores y jueces “alternativistas” se hicieron garantistas y se hartaron de advertir contra los riesgos autoritarios del iusmoralismo judicialista. Y ahora lo que apreciamos es cómo un cierto neoconstitucionalismo se está convirtiendo en la patente de corso para que poderes populistas y nada transparentes hagan un uso alternativo de las constituciones y las leyes, esta vez en perjuicio de la democracia y en pro del autoritarismo. Porque todo autoritarismo se justifica retóricamente con la promesa de que traerá la justicia social y la democracia más auténtica; en eso no es distinto Chávez de Franco, pongamos por caso y por no mencionar a otros.
¿Se puede construir un Estado de Derecho democrático y social a puro golpe de Constitución o hace falta algo más?
Llegamos de esta forma a la otra cuestión, la de si el Derecho o la Constitución obran milagros. Pues milagroso sería que pudiera transformarse un país de cabo a rabo con sólo llenar el texto constitucional de moralina, de valores colocados de tres en fondo, de principios y directrices, de promesas de amor eterno y de proclamaciones de buenos deseos y certeros métodos de ponderación. Se esté de acuerdo o en desacuerdo teórico con las tesis neoconstitucionalistas, se impone una precisión adicional: el neoconstitucionalismo no significa lo mismo en sus lugares de nacimiento, como Alemania o Italia, que en la mayor parte de América Latina. En Europa es culminación, más o menos afortunada, de toda una evolución del Estado, la sociedad y las constituciones; en América Latina es, por lo común, puro escarnio, subterfugio interesado, falsa conciencia y fuente de nuevas manipulaciones de los de siempre sobre los de siempre.
Algunas de las ideas que están en los orígenes de lo que llegaría a llamarse neoconstitucionalismo se explican por el miedo de sus autores y de su tiempo a las reformas sociales y a la ruptura del orden moral, político y social establecido, no por afanes progresistas y liberadores. Ideas que son parte hoy del mapa conceptual neoconstitucionalista, como la de que la Constitución es, en su fondo, un orden objetivo de valores, o la de que los principios constitucionales tienen efecto de irradiación (Austrahlungswirkung), provienen de los años sesenta en Alemania, de autores tan marcadamente conservadores como G. Dürig y de jueces tan obviamente conservadores como los que entonces ocupaban el Bundesverfassungsgericht. Cierto que se venía de las abominaciones del nacionalsocialismo, pero es rigurosamente falso que se pretendiera antes que nada dejar atrás la radical inmoralidad de su sistema jurídico a base de religar el Derecho y la moral en el nivel mismo de la Constitución. Es rigurosamente falso porque aquellos constitucionalistas, como Dürig y como Maunz, y la mayor parte de aquellos jueces, como Weinkauff, habían sido nazis militantes y convencidos o habían luchado en el frente y en los foros a favor del nazismo, y jamás pidieron perdón por ello ni proclamaron temor ninguno de que el nazismo pudiera retornar amparado en la legalidad. No, lo que les preocupaba eran las revoluciones izquierdistas, el marxismo y las reformas sociales que pusieran en cuestión el muy conservador orden de aquella democracia cristiana gobernante. Baste pensar, si queremos referirnos al Bundesverfassungsgericht, en la lamentable sentencia de la Berufsverbot. La Constitución como orden objetivo de valores, sí, pero el orden y los valores de aquella clase política y jurídica manchada de sangre, que no había pagado por sus complicidades hitlerianas y que no quería más democracia que la “cristiana” ni más reforma que la que permitiera perpetuar su dominio clerical e inmovilista.
Por otra parte, y dando un salto en el tiempo y en los caracteres, cuando Alexy o Zagrebelsky, aparte de otras coincidencias[5], escriben sobre la crisis terminal del positivismo, sobre la impregnación ética de las constituciones, sobre la esencia axiológica de las mismas, sobre la peculiaridad ontológica y estructural de los principios constitucionales en cuanto normas jurídicas, sobre la ponderación como método para hallar la respuesta objetivamente correcta en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, lo hacen al final de una historia, en países en los que previamente han ocurrido ciertas cosas a lo largo de décadas y hasta siglos. Es decir, no escriben en Estados semifrustrados o semifallidos, ni en Estados en los que no hayan tenido su eco, aunque sea tardío, las llamadas revoluciones liberales, ni en Estados en los que no esté presente esa estructura jurídico-institucional y ese modelo de legitimación formal o procedimental que, según el análisis clásico de Weber, es definitoria del Estado moderno.
Precisemos un poco más. Que el neoconstitucionalismo principialista justifique mediante principios y valores constitucionales decisiones contra legem, inaplicaciones puntuales de la ley que venga al caso, se podrá ver con más o menos simpatía, pero es lujo que cabe permitirse en países en los que existe y está bien asentada una cultura de la legalidad. Cuando la legalidad es la regla en el comportamiento de la Administración y en las sentencias de los jueces, la excepción puede asumirse y hasta justificarse, precisamente por ser excepción. Cuando en los llamados países desarrollados la loable eficacia inmediata de ciertos derechos sociales se quiere conseguir a golpe de sentencia y sin dar demasiada importancia a la política social por vía legal, seguramente pierden los propios derechos sociales, pero no sufren gravemente los derechos de otro tipo, comenzando por los de libertad y siguiendo por los derechos políticos. En cambio, allí donde las libertades no están mínimamente asentadas y reconocidas y donde los ciudadanos carecen todavía de cauces reales y viables para el ejercicio de sus derechos políticos más básicos, para el ejercicio de la democracia y la realización de la soberanía popular, en suma, los derechos sociales instrumentalizados por jueces jaleados por profesores suelen ser la excusa perfecta para dejar en menos aún las libertades individuales y la democracia deliberativa. Ver a Chaves y a algunos imitadores alardeando de constituciones llenas de principios, valores y ponderaciones y asesorados por pobres diablos europeos que se dicen constitucionalistas y que van de país en país cual mercenarios de saldo y profetas afásicos de la buena nueva constitucional, mientras que esos mismos gobernantes cierran periódicos que se les oponen o reprimen a periodistas o simples ciudadanos que los critican, debería hacer reflexionar a más de un neoconstitucionalista precipitado y superficial.
La historia del Estado moderno puede ciertamente explicarse en clave de valores morales, vinculando su legitimidad a su capacidad para cumplir determinadas funciones relacionadas con valores tenidos por supremos en la época moderna. El Estado moderno nace como Estado absoluto y, ya sea por la vía de la doctrina de la soberanía de Bodino o por la del contrato social de Hobbes, se le pide que ponga fin a las guerras civiles y que brinde a sus ciudadanos, aún súbditos, garantía de su vida y su integridad física. Que el terror pueda venir de ese mismo Estado que ya monopoliza la violencia y que se quiere legítimo nada más que por tal monopolio, es temor que se confirma y que dio pie a una nueva exigencia: que, además de mantener la paz, el Estado vele por la libertad de todos y cada uno de sus habitantes; tanta libertad como sea posible en igualdad y, por tanto, libertad a través de la igualdad ante la ley. El Estado legítimo ya será Estado domesticado mediante la sumisión del gobernante a Derecho. Nace así, por obra de la concepción del individuo y del poder legítimo de filósofos como Kant o Locke, el Estado de Derecho, como Estado que es soberano pero que ya no se confunde con la persona del gobernante, pues éste ya no es soberano: soberana es la ley, y la ley la hace el pueblo. Rousseau da otra vuelta de tuerca. Llegados a este punto, ya no habrá Estado legítimo si no asegura la vida y la integridad física a sus ciudadanos, pero también la libertad mayor posible para todos, y también el igual derecho de todos a participar en las decisiones que establezcan los contenidos de las leyes que a todos han de obligar. Vida e integridad física, derechos de libertad, igualdad ante la ley y derechos políticos, ésos son los contenidos mínimos del Estado de Derecho, que ya tendrá que ser Estado constitucional y democrático. Esos valores y esos fundamentos de legitimidad no los inventa ni los descubre el neoconstitucionalismo hace cuatro días, sino que están en los genes mismos del pensamiento político de la modernidad.
Llegarán luego Marx y el marxismo, los pensadores socialistas y el sindicalismo obrero y quedará en evidencia una laguna y bastante engaño: toda esa libertad y toda esa igualdad puramente formal o ante la ley son perfectamente compatibles con la más radical explotación de unas personas por otras, y hasta la facilitan, disfrazando de igual lo desigual, otorgando estatuto jurídico idéntico a los socialmente dispares, aparentando que tienen el mismo poder de consentir y decidir los que en los hechos lo tienen completamente diverso. De esas luchas saldrán nuevas condiciones para el Estado de Derecho legítimo: ha de ser también Estado social y, mediante políticas necesariamente redistributivas de la riqueza e igualadoras de las oportunidades, han de asegurar a todos y cada uno de sus ciudadanos la satisfacción al menos mínima de las necesidades más básicas: sanidad, educación, vivienda...
Esa suma de objetivos y de conquistas jurídico-políticas y constitucionales llegó a ser realidad en algunos países del mundo, en unos pocos solamente, por desgracia: en buena parte de Europa y en América del Norte. En esos mismos Estados quedarán, pues, energías liberadas y espacio simbólico y social para nuevas reivindicaciones, y alcanzará pleno sentido y posibilidad la lucha por nuevas generaciones de derechos, ahora sobre todo derechos colectivos, como los medioambientales. En ese marco histórico, social, político, económico y jurídico, ni Dworkin ni Alexy ni Zagrebelsky desentonan lo más mínimo. En Bolivia tal vez sí, o en Perú. En ese marco el neoconstitucionalismo representa un cierto intento para mejorar caso por caso la justicia de las decisiones, allí donde en general la ley es eficaz y efectiva como medio para lograr altos estándares de justicia social, donde nadie -o casi- se muere de hambre, donde el crimen aún es noticia de primera página, donde el analfabetismos se ha erradicado. No se entienda que estoy contando una historia de buenos y malos, sino de suertes y desgracias: ha habido países, los llamados del primer mundo, que han tenido una enorme fortuna[6], simplemente eso; no es mérito moral ni merecimiento de otro tipo.
La secuencia antes relatada posiblemente no es casual. Para que exista Estado social seguramente hay que comenzar por construir antes que nada un auténtico Estado. Alexy o Dworkin sin Max Weber cojean. Para que la irrenunciable igualdad de oportunidades no sea cruel caricatura, han de estar previamente aseguradas las libertades individuales, como maravillosamente nos enseñó Isaiah Berlin, pues a qué vamos a poder aspirar si no se nos permite ni hablar u opinar siquiera. Para que tenga pleno sentido ponderar entre libertades en litigio en este o aquel caso, ha de haber sido previamente la ley general capaz de asegurar la vida de todos y la esclavitud de ninguno. Y así sucesivamente.
Que los de la Europa Central o del Norte se cansen de la democracia o acaben abominando de la ley general y abstracta y de su ceguera, es más que comprensible y tal vez sirva para dar impulso a nuevos modelos de Estado legítimo que, sin negar los logros anteriores, nos hagan más felices. Que para esa aventura vuelvan los profesores a echarse en brazos de iusnaturalismos y objetividades morales y dejen entre paréntesis ese culto a la ley legítima que se dice propia del positivismo, pero que ha sido seña de identidad de toda una cultura del Estado de Derecho, también se puede entender y hasta mirar con simpatía. Pero que sean países como Ecuador los que renuncien a lo que propiamente jamás tuvieron, por desgracia, los que confíen en mesías y profetas, los que desprecien la legalidad y piensen que las reformas sociales más justas y necesarias van a llegar desde el poder y por concesión graciosa de presidentes o altos tribunales, da miedo y algo de lástima, si se me permite la expresión.
Si yo fuera ecuatoriano, querría una Constitución tan moderna como discreta, con más garantías reales que declamaciones importadas e impostadas. Si yo fuera ecuatoriano, querría un sistema jurídico que a mí y a todos mis conciudadanos nos asegurara la libertad en igualdad y sentirnos dueños de los destinos individuales y colectivos, dueños por nosotros mismos y sin paternalismo ajeno, dueños porque el sistema jurídico nos asegura que nadie nos maltratará arbitraria e impunemente, porque el sistema jurídico nos asegura que podemos adquirir los elementos de juicio y la cultura para deliberar en democracia, porque el sistema jurídico nos asegura que no se nos puede ni castigar ni premiar por criticar al poder establecido ni por alabarlo, porque el sistema jurídico nos asegura que los jueces defienden antes que nada a los ciudadanos frente al poder y no al poder frente a los ciudadanos. Si yo fuera ecuatoriano, en suma, soñaría con que pronto yo o mis hijos pudiéramos vivir como suecos o como daneses sin renunciar a ser ecuatorianos y sin tener que irnos a Suecia o Dinamarca; y sin rendir pleitesía a ningún poder ni tener que dar las gracias a nadie más que a nuestro esfuerzo colectivo y en libertad. Si yo fuera ecuatoriano, simpatizaría con aquellos teóricos del Derecho y de la Constitución que quisieran darme voz en libertad en lugar de regalarle, sin control, mi representación a presidentes, jueces o cualesquiera otros caprichosos ponderadores de principios.
Si yo fuera ecuatoriano, estaría ciertamente esperanzado, pues, en medio de tantas dificultades y tantos malos ejemplos propios y ajenos, vería que en mi país existen abogados íntegros que defienden, aun con riesgo propio, las causas más justas de la libertad y la igualdad; que existen juristas capaces y formados que cuando hablan del Derecho y la Constitución no buscan subterfugios para hacer valer su personal moral o sus particulares intereses, sino el interés general y el bien del pueblo libre; que existen profesores que cuando explican el Derecho y la Constitución a sus estudiantes buscan y fomentan el diálogo entre las doctrinas, la ilustración por la vía del conocimiento auténtico y el ejercicio de la única libertad en el debate amistoso, pues no otra cosa es la vida académica sino debate en libertad y entre los que saben y los que quieren aprender. Si yo fuera ecuatoriano, vería con optimismo mi futuro y el de mi país porque existen abogados, juristas y profesores como el doctor Jorge Zavala Egas. Sus estudiantes son su semilla, su obra el testimonio y el fruto de todos será la libertad en igualdad.
León (España), 30 de abril de 2010.
[1] Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.
[2] Cfr. Juan Antonio García Amado, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”, F. Mantilla Espinosa (ed.), Controversias constitucionales, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2008, pp. 24ss; “Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas más o menos correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy”, en Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, cit., pp. 369ss.
[3] En consecuencia, podríamos decir que una doctrina merecerá tanto más el nombre de neoconstitucionalista cuanto más se acerque a este modelo, es decir, cuantas más de esas notas definitorias contenga.
[4] Alejandro Carrió (con la colaboración de Alberto F. Garay), La Corte Suprema y su independencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
[5] Como la muy intensa -y absolutamente respetable- religiosidad de ambos.
[6] O que se han aprovechado perversamente de otros, si se prefiere ver así.
PRÓLOGO.
Este libro que el lector tiene en sus manos es una magnífica muestra, una más, de la vitalidad de la teoría jurídica y constitucional latinoamericana, de cómo el mejor debate sobre el Derecho y sus circunstancias actuales atraviesa hoy las fronteras y de la presencia de profesores y estudiosos que, como Jorge Zavala Egea, manejan las más depuradas e innovadoras herramientas del análisis jurídico actual. Por fortuna para todos, la dogmática constitucional de calidad ya no es monopolio alemán o italiano, ni siquiera europeo; tampoco norteamericano. Bien se comprueba al leer este excelente libro.
La invitación que se me ha cursado para escribir este prólogo es consecuencia de la amistad con que el autor me honra, amistad tan reciente como honda, y de los contactos académicos con la doctrina ecuatoriana, también comenzados hace poco tiempo, pero que me han supuesto un estimulante enriquecimiento académico e intelectual. Por todo ello, me propongo en estas breves páginas realizar algunas consideraciones generales sobre uno de los temas de este rico libro, el neoconstitucionalismo, y contribuir modestamente a alguno de los debates abiertos en esta obra. Para los pormenores y para el intercambio de ideas en detalle con el profesor Zavala y tantos otros amigos, habrá sin duda muchas ocasiones en un futuro cercano, pues no en vano el eco de este Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica será intenso y duradero.
Pretendo, pues, aportar a la discusión algunas tesis sobre el significado del neoconstitucionalismo en Latinoamérica y, en particular, en países como Ecuador. En cuanto que soy feliz invitado en libro ajeno, no podré demorarme en páginas ni perderme en detalles. Así que al grano y dicho sea todo desde el interés que me ha despertado este libro que prologo y en homenaje a la pasión teórica de su autor, a su rigor intelectual y a su bonhomía personal. Por último, si me he animado con el estilo un tanto provocativo y desenfadado de las líneas que siguen, ha sido desde la conciencia de que el autor de este brillante libro es un exquisito polemista, un enamorado del buen debate y un animoso cultivador de las virtudes formativas de la vieja dialéctica. Me permitiré una anécdota personal a este respecto.
En mi reciente visita a la Universidad en la que ejerce su magisterio el profesor Zavala, la UEES, en Guayaquil, él hacía de introductor y muy solvente presentador de los temas que a mí me tocaba exponer, y lo hacía abundando deliberadamente en puntos de vista y doctrinas que bien sabía que eran objeto de mis críticas y desacuerdos. Cuando llegaba mi turno y en efecto me lanzaba por ese camino, la sonrisa satisfecha del doctor Zavala dejaba ver algo similar a lo que debe de sentir el buen torero cuando coloca al toro en el tendido mejor para su lidia, en su cara se leía “ya conseguimos que dijera lo que queríamos que dijera para que podamos tener una rica discusión”. Y así era, resultaron magníficos y, para mí, absolutamente enriquecedores aquellos encuentros con el profesor Zavala, con sus discípulos y con el resto de la concurrencia, en eventos que guardo como memorables.
¿A qué llamamos neoconstitucionalismo?
El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientación doctrinal de perfiles un tanto difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos planteamientos se pueda hablar ya de un “canon neoconstitucional”[1]. Puesto que en las discusiones entre neoconstitucionalistas y sus críticos uno de los reproches más comunes es el de que se desfiguran los conceptos y las definiciones de unos y otros, me permitiré reproducir aquí la caracterización que del neoconstitucionalismo, con ánimo crítico, he ofrecido y, al menos en parte, desarrollado en otros lugares[2]. Estas son las notas que definirían el modelo pleno o radical del neoconstitucionalismo[3].
1. La mención, como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria manera de concebir el sistema jurídico, de la existencia en las constituciones contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva garantía, así como de cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar y aplicarse es distinta de las de las “reglas”. Se trataría del componente material-axiológico de las constituciones.
2. La muy importante presencia de ese tipo de normas, que conforman la constitución material o axiológica, implica que las constituciones tienen su parte central o su pilar básico en un determinado orden de valores, de carácter objetivo.
3. Así entendida, la Constitución refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de realización de ese modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes derechos.
4. Ese orden de valores o esa moral constitucional(izada) poseen una fuerza resolutiva tal como para contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta será una única respuesta correcta o parte de las respuestas correctas posibles. La pauta de corrección es una pauta directamente material, sin mediaciones formales ni semánticas.
5. Esa predeterminación de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea declarando inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitución y sus valores y derechos, la aplicación de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/o principios constitucionales en el caso concreto.
6. Puesto que en el orden axiológico de la Constitución quedan predeterminadas las soluciones para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce sólo en aquellos casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy).
7. En consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional están prefijadas en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador judicial de la misma ha de poseer la capacidad y el método adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la Constitución para los casos con relevancia constitucional. Tal método es el de ponderación.
8. La combinación de constitución axiológica, confianza en la prefiguración constitucional –en esa parte axiológica- de la (única) respuesta correcta, la negación de la discrecionalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisión, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces “inferiores” han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde con necesidad a cada derecho.
9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los puntos anteriores, son metafísicos y se apoyan en una doctrina ética de corte objetivista y cognitivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de los tribunales constitucionales, hay un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas básicas. Dicha argumentación adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisión la respuesta que la constitución axiológica prescribe para el caso. Con ello, la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y toma visos fuertemente esotéricos.
10. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, posee tres componentes filosóficos muy rotundos. En lo ontológico, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades y su vaguedad, con sus márgenes de indeterminación semántica, sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente. En lo epistemológico, el cognitivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo político y social, el elitismo de pensar que sólo los jueces o prioritariamente los jueces, y en especial los tribunales constitucionales, están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem, que será decisión pro constitutione, por cuanto que es decisión basada en algún valor constitucional.
El neoconstitucionalismo en América Latina: enigmas de la sociología del conocimiento jurídico.
Con el neoconstitucionalismo suceden algunos fenómenos que, bajo el prisma de una cierta sociología del conocimiento jurídico, resultan en verdad llamativos. Uno de ellos es la sintonía neoconstitucionalista entre teóricos de orientación ideológica aparentemente opuesta, fuertemente conservadores y tradicionalistas unos y altamente progresistas y deseosos de cambios sociales los otros. ¿Qué puede explicar que de tan hondas discrepancias políticas y morales salga un acuerdo tan intenso respecto a la esencia axiológica, moral, de la Constitución, respecto a la prioridad de esos valores constitucionales sobre los resultados de la soberanía popular o de la justicia “objetiva” sobre la política democrática?
En mi opinión, se trata de una tregua y de un desplazamiento del campo en el que ha de darse la batalla definitiva. Unos y otros se remiten a los jueces y confían en hacer valor sus valores y su sistema moral por medio de la judicatura y a base de controlar y manejar a quienes integren los más altos tribunales. Yo estoy de acuerdo con usted en que lo que ha de dirimir el conflicto que nos ocupa no es ni la letra de la ley ni la de la Constitución, en lo que tengan de claras, y tampoco la pura e inevitable discrecionalidad judicial en lo que haya de indeterminado en textos constitucionales y legales, sino que han de hallar los jueces la respuesta única y objetivamente correcta a la luz de los valores superiores de la Constitución y de los más excelsos principios constitucionales; pero..., voy a luchar para nombrar yo a esos jueces o para que sean de mi cuerda.
Al neoconstitucionalista le suelen ocurrir dos cosas que para un “observador externo” y algo escéptico resultan bien llamativas. Una, que pese a su confianza en valores y principios constitucionales y en la “fuerza de irradiación” de la Constitución material, nunca desdeña la ocasión para luchar por los nombramientos de magistrados afines para las cortes constitucionales o los tribunales superiores. Diríase que esa Constitución moral, armónica y objetiva, que con tango rigor y certeza aporta para cada caso las soluciones indubitadamente correctas o de peso más claro a tenor de la debida ponderación, en realidad le habla nada más y sólo le muestra el camino debido al magistrado bien escogido, al de nuestro bando o de nuestro partido. Ese neoconstitucionalista que desdeña la política legislativa y que descree de que de las deliberaciones sociales puedan seguirse leyes que encierren una mínima justicia o que no desmerezcan de los ideales constitucionales, se lanza con pasión a la política judicial, diserta y conspira para que los magistrados de las últimas cortes sean unos u otros, en la convicción de que sólo una exigente política de nombramientos de jueces podrá servir para que la Constitución, con sus valores y principios, hable por sí misma y haga verdad el plan social de justicia y beatitud que encierra. ¿Por sí misma? Al parecer, la Constitución habla por sí misma, pero no a través de cualquiera: hace falta una especial cualificación política del médium. Por lo que se ve, los derechos pesan lo que pesan en cada caso, pero para ponderarlos no vale la báscula de cualquiera. La Constitución es muy precisa, pero muy suya.
La otra peculiaridad de los neoconstitucionalistas es que no suelen dudar de que su moral personal coincide, al menos en lo fundamental, con la moral objetiva que a la Constitución da su razón de ser y su aliento y que las cortes constitucionales y la judicatura en general ha de hacer valer en cada caso y ocasión. No recuerdo haber oído nunca a un neoconstitucionalista afirmar una cosa como esta: “discrepo de esa sentencia porque mi lectura o mi ponderación de los valores o principios constitucionales en juego es diversa de la del tribunal, pero reconozco que la del tribunal también puede ser correcta”; o como ésta: “yo había ponderado, pero mi ponderación era errónea y, sin duda, es más acertada la que con mayor precisión o mejor método ha llevado a cabo el tribunal en su sentencia”. No, su razonamiento acostumbra a ser de este otro tenor: “obviamente, el tribunal ha errado al ponderar o al calcular el alcance de la moral constitucional para el caso, y cualquier observador imparcial colocado en mi lugar llegaría a la misma conclusión que yo mismo: el tribunal se equivocó por no pensar como el observador imparcial y como yo mismo”. A ese juego pícaro entre observadores imparciales y parciales se le suele llamar constructivismo ético en estos tiempos de gatos pardos. El neoconstitucionalista nunca, por definición, hace ponderaciones constitucionales erróneas; las erróneas son, si acaso, las de los tribunales o los colegas que no coincidan con las suyas.
Otro fenómeno que en sede de sociología del conocimiento jurídico merecería un análisis detenido es el siguiente: el neoconstitucionalismo ha encontrado en muchos países de Latinoamérica su recepción más entusiasta en las universidades más elitistas y caras, en las que suelen estudiar los vástagos de las clases económica, política y socialmente dominantes. No será ésta regla son excepción, pero sí tendencia que como hipótesis lanzo para su examen y, si es el caso, refutación: cuanto más cara y exclusiva una universidad, tanto más y con mayor empeño se darán sus constitucionalistas al neoconstitucionalismo y a la lectura moral de la Constitución y de sus derechos. ¿Por qué ocurrirá tal cosa?
Puede que buena parte de las peculiares circunstancias que acabamos de reseñar halle su explicación en lo que podríamos denominar elitismo populista: las élites académicas, sociales y jurídicas mantienen su preeminencia y su control sobre los resortes básicos del sistema jurídico a base de adueñarse de la interpretación constitucional y de aparentar que en la Constitución se encuentra el cimiento para la construcción de una sociedad al fin justa y equitativa, sociedad justa y equitativa que ellos, expertos en principios y valores y armados con las herramientas de la más exquisita dogmática constitucional -a ser posible adquirida en el extranjero-, al fin van a traer al país y a los más menesterosos de sus conciudadanos. También podríamos hablar del complejo académico-judicial: la judicatura se nutre, en lo personal y en lo doctrinal, desde la academia; en la academia, a su vez, tienen su mejor voz y su mayor influencia esas universidades de las élites económicas y políticas; y los profesores que ocupan la vanguardia doctrinal del constitucionalismo son aquellos que se legitiman con títulos extranjeros y terminologías importadas. Todo ello para explicar y hacer valer que la revolución definitiva que conducirá a la implantación plena del Estado social de Derecho en países plagados de miseria, infestados de desigualdades hirientes y hasta desangrados por las violencias de todo tipo, será una revolución pacífica que se hará desde arriba y gracias al humanismo y las luces de lo más selecto de la sociedad y la academia.
Entiéndaseme, no es que me parezca mal que el profesorado más granado de las universidades más costosas pretenda implantar la justicia social y los derechos de tercera y cuarta generación a golpe de principios y sentencias; bien al contrario, me parece de lo más loable y estimulante. Lo que se me hace raro es que no lo consiga, pese a que en sus aulas y bajo su magisterio se forman los grupos rectores y las clases dominantes. Quizá es culpa de los viejos y rancios positivistas que quedan en alguna universidad más popular, más barata y, en consecuencia, menos comprometida con la liberación de los oprimidos.
¿Tergiversar la historia del pensamiento jurídico?
Ese mensaje “liberador” que el neoconstitucionalismo criollo lanza en muchos países latinoamericanos adolece, a mi modo de ver, de varios desajustes graves. Por una parte, da una última vuelta de tuerca a la tergiversación de la historia jurídica y jurídico-doctrinal de los países; por otra, deja en la sombra la historia misma de la imposición del Estado de Derecho democrático y social en aquellos países en los que ha llegado a cierta realidad tangible, como en algunos europeos. Repasemos sucintamente estos dos extremos, siempre con ánimo polémico y en espera de bien fundadas refutaciones.
La historia suele narrarse así en la literatura neoconstitucionalista al uso: el predominio de un férreo y autoritario positivismo jurídico ha mantenido a las naciones y los pueblos de Latinoamérica atados a las viejas estructuras de poder y privados de los derechos políticos y sociales que prometen las constituciones modernas. El fetichismo de la ley no habría dejado a los tribunales captar la potencia liberadora de los principios supremos de la moral jurídica; la obnubilación de los legisladores habría sido cortapisa para que los jueces dieran rienda suelta a su compromiso con el pueblo y sus necesidades básicas; el adoctrinamiento positivista en las facultades de Derecho habría mantenido a las sucesivas generaciones de juristas en la alienación y sin tomar conciencia del papel de vanguardia que en la nueva revolución jurídica les estaba reservado. Porque no se pierda de vista que, a diferencia de lo que creían Marx y los marxistas de antaño, ahora la vanguardia de los cambios sociales han de ser los juristas y el motor de la historia el Derecho, en particular el constitucional. A falta de proletarios con conciencia de clase, profesores que hayan leído a Dworkin; a falta de masas movilizadas, cortes constitucionales con buenos principios.
Se trata de hermosos mitos, pero mitos al cabo y, como tales, poco respetuosos con la verdad de los hechos y con el acontecer histórico realmente habido. Ni siquiera hace mucha falta insistir en lo poco que de autoritario y lo mucho que de comprometido con la democracia y los derechos fundamentales tuvieron los grandes teóricos del positivismo jurídico del siglo XX, como Kensen, Hart o Bobbio. Tampoco cambia ese diagnóstico si en la lista incluimos el positivismo jurídico “realista” o empirista de los nórdicos europeos, como Alf Ross, o de los norteamericanos. Igualmente, casi no merece la pena insistir en el dato histórico indiscutible de que quienes forjaron la leyenda de que el positivismo jurídico era responsable de los desmanes de dictaduras como la nacionalsocialista fueron antiguos nacionalsocialistas furibundos, como Karl Larenz o Theodor Maunz, que jamás fueron ni positivistas ni demócratas sinceros ni partidarios convencidos de los derechos fundamentales, salvo en sus versiones más elitistas, clasistas, discriminatorias y clericales. No hace falta ir tan lejos porque basta recordar la propia historia jurídica e ideológica de esos países americanos -y de España-en los que una y otra vez el poder dictatorial o más autoritario ha justificado sus desatinos no mediante apelaciones al valor de la ley legitimada en la soberanía popular, no en un legalismo con fuerte carga procedimental y garantista, no en la seguridad jurídica y la tolerancia de las ideas diversas, sino exactamente en lo contrario: en un principialismo iusnaturalista, en la inescindible unión entre Derecho y moral (verdadera), en la negación de la discrecionalidad judicial y en la fe en únicas respuestas correctas halladas en los estratos hondísimos de la ética jurídica, en justicias rancias y dignidades pretéritas.
Si hablamos de España, no fue el positivismo la doctrina oficial en los cuarenta años de oprobiosa dictadura de Franco, sino que en las universidades fueron los pocos positivistas perseguidos con saña y en los tribunales se dio todo el privilegio a tomistas y defensores cerriles de la ley eterna. No se confunda, por favor, el llamado legalismo positivista con el culto a la ley eterna que se difundió desde las facultades de Derecho bajo todas las dictaduras fascistas, a uno y otro lado del Océano Atlántico. No fue el respeto a los dictados legislativos ni a la letra de la ley lo que hizo a los altos tribunales una y otra vez comulgar con ruedas de molino, dar por buenas, justas, legítimas y perfectamente jurídicas las torturas, la pérdida de garantías procesales, la vulneración de las libertades primeras o el mantenimiento de la mayor parte de la población en la indigencia y el miedo; al contrario, todo ello se justificó desde los sacrosantos principios y valores jurídicos que los dictadores ponían en sus constituciones y leyes fundamentales o que los jueces del régimen encontraban en ellas a base de sofisticada hermeneusis y derroches de “prudencia”, “frónesis” y “razón práctica”.
¿Acaso no es eso lo que por ejemplo, para el caso argentino, muestra con meridiana claridad Alejandro Carrió en su magnífico libro La Corte Suprema y su independencia[4]? Lo que la Corte Suprema argentina hizo fue aplicar un principialismo de libro, ligar moral y Derecho del modo que más interesaba al poder en cada momento establecido y dar por legítimo y constitucional, matiz arriba o matiz abajo, cada uno de los golpes militares habidos en aquel país, incluidos los más sangrientos, y no precisamente porque las medidas tomadas por los golpistas fueran acordes con la letra del texto constitucional; bien al contrario: se las hizo siempre compaginar con los principios de fondo y los valores esenciales de la Constitución. ¿Es ésa la gran ventaja del principialismo y de la moralización del Derecho frente a la rigidez y la poca cintura que los positivistas muestran cada vez que algún poder quiere pasarse el texto de la constitución por el arco de sus intereses o sus obsesiones?
En suma, no hay un solo régimen dictatorial o autoritario del siglo XX en el que haya imperado el supuesto culto positivista a la legalidad o se haya proclamado como divisa la separación conceptual entre Derecho moral o la tesis de las fuentes sociales del Derecho. Exactamente ha ocurrido siempre al revés, ha sido el iusmoralismo, en cualquiera de sus versiones, el que ha proporcionado el respaldo teórico y la inspiración práctica al desmán político y al abuso jurídico de sátrapas y dictadores. No estoy afirmando con esto, en modo alguno, que todo iusmoralismo sea dictatorial y fascistoide, sino que la tesis que sostengo y que someto a contrastación histórica es exactamente esta: no ha habido en los países de nuestro ámbito cultural dictadura que no se quisiera y se proclamara antipositivista y iusmoralista.
Un último detalle en este punto. Justamente porque las constituciones y los textos legales de aquellas dictaduras o muy deficientes democracias estaban atestadas de valores, principios y todo tipo de declaraciones para la galería axiológica, los creadores de la doctrina del uso alternativo del Derecho proponían, en su tiempo, que los jueces demócratas hicieran un uso “alternativo” de ese tipo de cláusulas, interpretándolas contra los intereses del respectivo régimen y al servicio de la democracia y de los derechos de las capas populares de la población. Cuando las cosas fueron a mejor, aquellos profesores y jueces “alternativistas” se hicieron garantistas y se hartaron de advertir contra los riesgos autoritarios del iusmoralismo judicialista. Y ahora lo que apreciamos es cómo un cierto neoconstitucionalismo se está convirtiendo en la patente de corso para que poderes populistas y nada transparentes hagan un uso alternativo de las constituciones y las leyes, esta vez en perjuicio de la democracia y en pro del autoritarismo. Porque todo autoritarismo se justifica retóricamente con la promesa de que traerá la justicia social y la democracia más auténtica; en eso no es distinto Chávez de Franco, pongamos por caso y por no mencionar a otros.
¿Se puede construir un Estado de Derecho democrático y social a puro golpe de Constitución o hace falta algo más?
Llegamos de esta forma a la otra cuestión, la de si el Derecho o la Constitución obran milagros. Pues milagroso sería que pudiera transformarse un país de cabo a rabo con sólo llenar el texto constitucional de moralina, de valores colocados de tres en fondo, de principios y directrices, de promesas de amor eterno y de proclamaciones de buenos deseos y certeros métodos de ponderación. Se esté de acuerdo o en desacuerdo teórico con las tesis neoconstitucionalistas, se impone una precisión adicional: el neoconstitucionalismo no significa lo mismo en sus lugares de nacimiento, como Alemania o Italia, que en la mayor parte de América Latina. En Europa es culminación, más o menos afortunada, de toda una evolución del Estado, la sociedad y las constituciones; en América Latina es, por lo común, puro escarnio, subterfugio interesado, falsa conciencia y fuente de nuevas manipulaciones de los de siempre sobre los de siempre.
Algunas de las ideas que están en los orígenes de lo que llegaría a llamarse neoconstitucionalismo se explican por el miedo de sus autores y de su tiempo a las reformas sociales y a la ruptura del orden moral, político y social establecido, no por afanes progresistas y liberadores. Ideas que son parte hoy del mapa conceptual neoconstitucionalista, como la de que la Constitución es, en su fondo, un orden objetivo de valores, o la de que los principios constitucionales tienen efecto de irradiación (Austrahlungswirkung), provienen de los años sesenta en Alemania, de autores tan marcadamente conservadores como G. Dürig y de jueces tan obviamente conservadores como los que entonces ocupaban el Bundesverfassungsgericht. Cierto que se venía de las abominaciones del nacionalsocialismo, pero es rigurosamente falso que se pretendiera antes que nada dejar atrás la radical inmoralidad de su sistema jurídico a base de religar el Derecho y la moral en el nivel mismo de la Constitución. Es rigurosamente falso porque aquellos constitucionalistas, como Dürig y como Maunz, y la mayor parte de aquellos jueces, como Weinkauff, habían sido nazis militantes y convencidos o habían luchado en el frente y en los foros a favor del nazismo, y jamás pidieron perdón por ello ni proclamaron temor ninguno de que el nazismo pudiera retornar amparado en la legalidad. No, lo que les preocupaba eran las revoluciones izquierdistas, el marxismo y las reformas sociales que pusieran en cuestión el muy conservador orden de aquella democracia cristiana gobernante. Baste pensar, si queremos referirnos al Bundesverfassungsgericht, en la lamentable sentencia de la Berufsverbot. La Constitución como orden objetivo de valores, sí, pero el orden y los valores de aquella clase política y jurídica manchada de sangre, que no había pagado por sus complicidades hitlerianas y que no quería más democracia que la “cristiana” ni más reforma que la que permitiera perpetuar su dominio clerical e inmovilista.
Por otra parte, y dando un salto en el tiempo y en los caracteres, cuando Alexy o Zagrebelsky, aparte de otras coincidencias[5], escriben sobre la crisis terminal del positivismo, sobre la impregnación ética de las constituciones, sobre la esencia axiológica de las mismas, sobre la peculiaridad ontológica y estructural de los principios constitucionales en cuanto normas jurídicas, sobre la ponderación como método para hallar la respuesta objetivamente correcta en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, lo hacen al final de una historia, en países en los que previamente han ocurrido ciertas cosas a lo largo de décadas y hasta siglos. Es decir, no escriben en Estados semifrustrados o semifallidos, ni en Estados en los que no hayan tenido su eco, aunque sea tardío, las llamadas revoluciones liberales, ni en Estados en los que no esté presente esa estructura jurídico-institucional y ese modelo de legitimación formal o procedimental que, según el análisis clásico de Weber, es definitoria del Estado moderno.
Precisemos un poco más. Que el neoconstitucionalismo principialista justifique mediante principios y valores constitucionales decisiones contra legem, inaplicaciones puntuales de la ley que venga al caso, se podrá ver con más o menos simpatía, pero es lujo que cabe permitirse en países en los que existe y está bien asentada una cultura de la legalidad. Cuando la legalidad es la regla en el comportamiento de la Administración y en las sentencias de los jueces, la excepción puede asumirse y hasta justificarse, precisamente por ser excepción. Cuando en los llamados países desarrollados la loable eficacia inmediata de ciertos derechos sociales se quiere conseguir a golpe de sentencia y sin dar demasiada importancia a la política social por vía legal, seguramente pierden los propios derechos sociales, pero no sufren gravemente los derechos de otro tipo, comenzando por los de libertad y siguiendo por los derechos políticos. En cambio, allí donde las libertades no están mínimamente asentadas y reconocidas y donde los ciudadanos carecen todavía de cauces reales y viables para el ejercicio de sus derechos políticos más básicos, para el ejercicio de la democracia y la realización de la soberanía popular, en suma, los derechos sociales instrumentalizados por jueces jaleados por profesores suelen ser la excusa perfecta para dejar en menos aún las libertades individuales y la democracia deliberativa. Ver a Chaves y a algunos imitadores alardeando de constituciones llenas de principios, valores y ponderaciones y asesorados por pobres diablos europeos que se dicen constitucionalistas y que van de país en país cual mercenarios de saldo y profetas afásicos de la buena nueva constitucional, mientras que esos mismos gobernantes cierran periódicos que se les oponen o reprimen a periodistas o simples ciudadanos que los critican, debería hacer reflexionar a más de un neoconstitucionalista precipitado y superficial.
La historia del Estado moderno puede ciertamente explicarse en clave de valores morales, vinculando su legitimidad a su capacidad para cumplir determinadas funciones relacionadas con valores tenidos por supremos en la época moderna. El Estado moderno nace como Estado absoluto y, ya sea por la vía de la doctrina de la soberanía de Bodino o por la del contrato social de Hobbes, se le pide que ponga fin a las guerras civiles y que brinde a sus ciudadanos, aún súbditos, garantía de su vida y su integridad física. Que el terror pueda venir de ese mismo Estado que ya monopoliza la violencia y que se quiere legítimo nada más que por tal monopolio, es temor que se confirma y que dio pie a una nueva exigencia: que, además de mantener la paz, el Estado vele por la libertad de todos y cada uno de sus habitantes; tanta libertad como sea posible en igualdad y, por tanto, libertad a través de la igualdad ante la ley. El Estado legítimo ya será Estado domesticado mediante la sumisión del gobernante a Derecho. Nace así, por obra de la concepción del individuo y del poder legítimo de filósofos como Kant o Locke, el Estado de Derecho, como Estado que es soberano pero que ya no se confunde con la persona del gobernante, pues éste ya no es soberano: soberana es la ley, y la ley la hace el pueblo. Rousseau da otra vuelta de tuerca. Llegados a este punto, ya no habrá Estado legítimo si no asegura la vida y la integridad física a sus ciudadanos, pero también la libertad mayor posible para todos, y también el igual derecho de todos a participar en las decisiones que establezcan los contenidos de las leyes que a todos han de obligar. Vida e integridad física, derechos de libertad, igualdad ante la ley y derechos políticos, ésos son los contenidos mínimos del Estado de Derecho, que ya tendrá que ser Estado constitucional y democrático. Esos valores y esos fundamentos de legitimidad no los inventa ni los descubre el neoconstitucionalismo hace cuatro días, sino que están en los genes mismos del pensamiento político de la modernidad.
Llegarán luego Marx y el marxismo, los pensadores socialistas y el sindicalismo obrero y quedará en evidencia una laguna y bastante engaño: toda esa libertad y toda esa igualdad puramente formal o ante la ley son perfectamente compatibles con la más radical explotación de unas personas por otras, y hasta la facilitan, disfrazando de igual lo desigual, otorgando estatuto jurídico idéntico a los socialmente dispares, aparentando que tienen el mismo poder de consentir y decidir los que en los hechos lo tienen completamente diverso. De esas luchas saldrán nuevas condiciones para el Estado de Derecho legítimo: ha de ser también Estado social y, mediante políticas necesariamente redistributivas de la riqueza e igualadoras de las oportunidades, han de asegurar a todos y cada uno de sus ciudadanos la satisfacción al menos mínima de las necesidades más básicas: sanidad, educación, vivienda...
Esa suma de objetivos y de conquistas jurídico-políticas y constitucionales llegó a ser realidad en algunos países del mundo, en unos pocos solamente, por desgracia: en buena parte de Europa y en América del Norte. En esos mismos Estados quedarán, pues, energías liberadas y espacio simbólico y social para nuevas reivindicaciones, y alcanzará pleno sentido y posibilidad la lucha por nuevas generaciones de derechos, ahora sobre todo derechos colectivos, como los medioambientales. En ese marco histórico, social, político, económico y jurídico, ni Dworkin ni Alexy ni Zagrebelsky desentonan lo más mínimo. En Bolivia tal vez sí, o en Perú. En ese marco el neoconstitucionalismo representa un cierto intento para mejorar caso por caso la justicia de las decisiones, allí donde en general la ley es eficaz y efectiva como medio para lograr altos estándares de justicia social, donde nadie -o casi- se muere de hambre, donde el crimen aún es noticia de primera página, donde el analfabetismos se ha erradicado. No se entienda que estoy contando una historia de buenos y malos, sino de suertes y desgracias: ha habido países, los llamados del primer mundo, que han tenido una enorme fortuna[6], simplemente eso; no es mérito moral ni merecimiento de otro tipo.
La secuencia antes relatada posiblemente no es casual. Para que exista Estado social seguramente hay que comenzar por construir antes que nada un auténtico Estado. Alexy o Dworkin sin Max Weber cojean. Para que la irrenunciable igualdad de oportunidades no sea cruel caricatura, han de estar previamente aseguradas las libertades individuales, como maravillosamente nos enseñó Isaiah Berlin, pues a qué vamos a poder aspirar si no se nos permite ni hablar u opinar siquiera. Para que tenga pleno sentido ponderar entre libertades en litigio en este o aquel caso, ha de haber sido previamente la ley general capaz de asegurar la vida de todos y la esclavitud de ninguno. Y así sucesivamente.
Que los de la Europa Central o del Norte se cansen de la democracia o acaben abominando de la ley general y abstracta y de su ceguera, es más que comprensible y tal vez sirva para dar impulso a nuevos modelos de Estado legítimo que, sin negar los logros anteriores, nos hagan más felices. Que para esa aventura vuelvan los profesores a echarse en brazos de iusnaturalismos y objetividades morales y dejen entre paréntesis ese culto a la ley legítima que se dice propia del positivismo, pero que ha sido seña de identidad de toda una cultura del Estado de Derecho, también se puede entender y hasta mirar con simpatía. Pero que sean países como Ecuador los que renuncien a lo que propiamente jamás tuvieron, por desgracia, los que confíen en mesías y profetas, los que desprecien la legalidad y piensen que las reformas sociales más justas y necesarias van a llegar desde el poder y por concesión graciosa de presidentes o altos tribunales, da miedo y algo de lástima, si se me permite la expresión.
Si yo fuera ecuatoriano, querría una Constitución tan moderna como discreta, con más garantías reales que declamaciones importadas e impostadas. Si yo fuera ecuatoriano, querría un sistema jurídico que a mí y a todos mis conciudadanos nos asegurara la libertad en igualdad y sentirnos dueños de los destinos individuales y colectivos, dueños por nosotros mismos y sin paternalismo ajeno, dueños porque el sistema jurídico nos asegura que nadie nos maltratará arbitraria e impunemente, porque el sistema jurídico nos asegura que podemos adquirir los elementos de juicio y la cultura para deliberar en democracia, porque el sistema jurídico nos asegura que no se nos puede ni castigar ni premiar por criticar al poder establecido ni por alabarlo, porque el sistema jurídico nos asegura que los jueces defienden antes que nada a los ciudadanos frente al poder y no al poder frente a los ciudadanos. Si yo fuera ecuatoriano, en suma, soñaría con que pronto yo o mis hijos pudiéramos vivir como suecos o como daneses sin renunciar a ser ecuatorianos y sin tener que irnos a Suecia o Dinamarca; y sin rendir pleitesía a ningún poder ni tener que dar las gracias a nadie más que a nuestro esfuerzo colectivo y en libertad. Si yo fuera ecuatoriano, simpatizaría con aquellos teóricos del Derecho y de la Constitución que quisieran darme voz en libertad en lugar de regalarle, sin control, mi representación a presidentes, jueces o cualesquiera otros caprichosos ponderadores de principios.
Si yo fuera ecuatoriano, estaría ciertamente esperanzado, pues, en medio de tantas dificultades y tantos malos ejemplos propios y ajenos, vería que en mi país existen abogados íntegros que defienden, aun con riesgo propio, las causas más justas de la libertad y la igualdad; que existen juristas capaces y formados que cuando hablan del Derecho y la Constitución no buscan subterfugios para hacer valer su personal moral o sus particulares intereses, sino el interés general y el bien del pueblo libre; que existen profesores que cuando explican el Derecho y la Constitución a sus estudiantes buscan y fomentan el diálogo entre las doctrinas, la ilustración por la vía del conocimiento auténtico y el ejercicio de la única libertad en el debate amistoso, pues no otra cosa es la vida académica sino debate en libertad y entre los que saben y los que quieren aprender. Si yo fuera ecuatoriano, vería con optimismo mi futuro y el de mi país porque existen abogados, juristas y profesores como el doctor Jorge Zavala Egas. Sus estudiantes son su semilla, su obra el testimonio y el fruto de todos será la libertad en igualdad.
León (España), 30 de abril de 2010.
[1] Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.
[2] Cfr. Juan Antonio García Amado, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores”, F. Mantilla Espinosa (ed.), Controversias constitucionales, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2008, pp. 24ss; “Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas más o menos correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy”, en Miguel Carbonell, Leonardo García Jaramillo (eds.), El canon neoconstitucional, cit., pp. 369ss.
[3] En consecuencia, podríamos decir que una doctrina merecerá tanto más el nombre de neoconstitucionalista cuanto más se acerque a este modelo, es decir, cuantas más de esas notas definitorias contenga.
[4] Alejandro Carrió (con la colaboración de Alberto F. Garay), La Corte Suprema y su independencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
[5] Como la muy intensa -y absolutamente respetable- religiosidad de ambos.
[6] O que se han aprovechado perversamente de otros, si se prefiere ver así.
martes, 19 de julio de 2011
Revistas científicas y más de lo de siempre
"Puesto a explorar a ratos lo que en materia de ciencia jurídica y teoría del derecho se produce por el mundo, pocas cosas me impresionan más últimamente que las revistas jurídicas norteamericanas. Y no me refiero ahora solamente a la calidad y cantidad de la producción, sino a que la gran mayoría de las revistas jurídicas estadounidenses son ya de libre acceso a través de internet. Quien tenga curiosidad y paciencia puede echar un vistazo pinchando aquí encima. Verá una larguísima lista de enlaces que remiten a todas o casi todas las revistas de derecho de aquel país. Como digo, ahí mismo se puede comprobar que los contenidos de los números actuales y recientes son del libre consulta en la mayor parte de ellas.
Se nos acabó el rollito ese de que no investigamos porque nos falta bibliografía extranjera. Que tomen nota especialmente muchos latinoamericanos. Y aquí no digamos: con los medios bibliográficos de internet, más el magnífico funcionamiento de las bibliotecas universitarias, que a través del préstamo interbibliotecario le consiguen a uno cualquier artículo o libro del mundo en poco más de una semana, a ver por qué no escribimos más cosas y mejores.
Estamos quedando en evidencia por todos los lados. Antes decíamos que no podíamos dar buenas clases por culpa de la masificación. Ahora hay cuatro gatos en las aulas y siguen muchos dictando apuntes amarillentos como antes. Nos quejábamos de falta de medios para la investigación y no es que sean muchos, pero alcanzan más que de sobra para que de cada disciplina en cada universidad salgan al año un par de monografías muy bien documentadas. No curramos porque somos unos zánganos y porque la institución nos quiere así. Y punto. Naturalmente, hay en cada universidad unas pocas excepciones, profesionales que investigan con un pie en la clandestinidad y a base de no perder el tiempo haciendo el chorras en juntas, comisiones o charlas explicativas sobre el proceso de Bolonia. Ay, Bolonia, cuánto pretexto nos estás dando para no hincarla.
Volvamos a las revistas estadounidenses. Es fácil imaginar que una política así repercutirá en una mayor influencia del pensamiento jurídico norteamericano en todo el mundo. Pocas políticas más inteligentes que ésa para la difusión de la producción intelectual de un país. ¿Cómo es posible? Supongo que una razón muy principal se encuentra en que casi todas esas revistas son editadas o financiadas por universidades e instituciones que ponen en ellas gran parte del esfuerzo para procurarse prestigio académico y científico. No hay facultad de derecho que se precie que no cuide esmeradamente su revista. Como aquí. Ay, que me troncho. Cómo es posible que le resulte a uno hoy más fácil conseguir un artículo de la Harvard Law Review o de la University of Chicago Law Review que de cualquier revista nacional de derecho civil, administrativo, penal o filosofía del derecho? Pues porque las nuestras no están en manos de universidades doctas y largas de miras, sino de editoriales privadas que buscan sólo el dinerete de las suscripciones y a las que en muchos casos les importa un bledo lo que allí dentro se escriba. O bien las financia un Ministeiro y entonces sí que apaga y vámonos: ni internet, ni suscripciones bien administradas, ni cumplimiento de plazos, ni difusión de ningún tipo ni nada de nada. Por supuesto, también aquí hay alguna que otra excepción, como la revista Doxa, tan bien llevada por mis estimados colegas de Alicante, con Manuel Atienza a la cabeza. Conste lo que es de justicia.
Claro, uno compara más cosas y no se extraña de que por aquellas salvajes tierras yanquis las universidades se disputen los profesores de mayor solvencia, en lugar de seleccionarlos por ser naturales de la parroquia en la que se ubica el campus, por hablar alguna lengua aborigen o por hacer unas felaciones magníficas.
En fin, que no nos invada la melancolía y no perdamos de vista que a los que aquí somos funcionarios docentes de la universidad nos pagan sólo por dar tres o cuatro clases semanales de promedio –algunos bastantes menos- y a cambio sólo de que achantemos y nos acojamos al principio de to er mundo e güeno (y los rectores más güenos entoavía). ¿Cómo dice usted? ¿Que nos pagan por más cosas, tales como investigar? Por favor, hombre, que me conozco el paño. Si nos pagan también por investigar, ¿por qué no ponen de patitas en la calle al que no investiga ni da palo al agua ni aparece por su puesto de trabajo más que un día o dos cada dos o tres semanas? ¿Que está en casa investigando? Pues a ver, que nos enseñe lo que investigó. No, no vale que nos muestre los trajecitos de ganchillo que les hizo a sus polluelos ni que nos cuente el último capítulo de Amar en tiempos revueltos ni el último pleito que firmó su sobrino. A la puta calle la mitad de la plantilla y luego comenzamos a hablar en serio.
Vuelvo a lo de las revistas y así. Alguien debería ponerse a estudiar en serio la política universitaria, y pública en general, de publicaciones científicas. Mientras las editoriales universitarias sean ese cajón de sastre –y desastre- donde se mete todo lo que nadie más acepta –insisto en que para todo hay excepciones, pero una golondrina no hace verano-, y mientras sea el negocio privado el que dicte qué se publica y qué no –y cómo- seguirá teniendo nuestra labor “científica” e investigadora ese carácter aldeano y miope que ahora la caracteriza. ¿Qué tal un vistazo a los catálogos de las editoras de Oxford, Cambridge, Princeton, etc.? Ya sé que León –v.gr.- no tiene entidad para tan altos vuelos, pero algo se podría intentar. Y no digamos otras universidades de este Estado, que tanto pisto se dan.
Y si no tenemos material decente para rellenar revistas o catálogos, hagamos al menos antologías de las actas de nuestras juntas, comisiones, consejos o claustros, que de eso sí sabemos un güevo." Artículo escrito por García Amado.
Se nos acabó el rollito ese de que no investigamos porque nos falta bibliografía extranjera. Que tomen nota especialmente muchos latinoamericanos. Y aquí no digamos: con los medios bibliográficos de internet, más el magnífico funcionamiento de las bibliotecas universitarias, que a través del préstamo interbibliotecario le consiguen a uno cualquier artículo o libro del mundo en poco más de una semana, a ver por qué no escribimos más cosas y mejores.
Estamos quedando en evidencia por todos los lados. Antes decíamos que no podíamos dar buenas clases por culpa de la masificación. Ahora hay cuatro gatos en las aulas y siguen muchos dictando apuntes amarillentos como antes. Nos quejábamos de falta de medios para la investigación y no es que sean muchos, pero alcanzan más que de sobra para que de cada disciplina en cada universidad salgan al año un par de monografías muy bien documentadas. No curramos porque somos unos zánganos y porque la institución nos quiere así. Y punto. Naturalmente, hay en cada universidad unas pocas excepciones, profesionales que investigan con un pie en la clandestinidad y a base de no perder el tiempo haciendo el chorras en juntas, comisiones o charlas explicativas sobre el proceso de Bolonia. Ay, Bolonia, cuánto pretexto nos estás dando para no hincarla.
Volvamos a las revistas estadounidenses. Es fácil imaginar que una política así repercutirá en una mayor influencia del pensamiento jurídico norteamericano en todo el mundo. Pocas políticas más inteligentes que ésa para la difusión de la producción intelectual de un país. ¿Cómo es posible? Supongo que una razón muy principal se encuentra en que casi todas esas revistas son editadas o financiadas por universidades e instituciones que ponen en ellas gran parte del esfuerzo para procurarse prestigio académico y científico. No hay facultad de derecho que se precie que no cuide esmeradamente su revista. Como aquí. Ay, que me troncho. Cómo es posible que le resulte a uno hoy más fácil conseguir un artículo de la Harvard Law Review o de la University of Chicago Law Review que de cualquier revista nacional de derecho civil, administrativo, penal o filosofía del derecho? Pues porque las nuestras no están en manos de universidades doctas y largas de miras, sino de editoriales privadas que buscan sólo el dinerete de las suscripciones y a las que en muchos casos les importa un bledo lo que allí dentro se escriba. O bien las financia un Ministeiro y entonces sí que apaga y vámonos: ni internet, ni suscripciones bien administradas, ni cumplimiento de plazos, ni difusión de ningún tipo ni nada de nada. Por supuesto, también aquí hay alguna que otra excepción, como la revista Doxa, tan bien llevada por mis estimados colegas de Alicante, con Manuel Atienza a la cabeza. Conste lo que es de justicia.
Claro, uno compara más cosas y no se extraña de que por aquellas salvajes tierras yanquis las universidades se disputen los profesores de mayor solvencia, en lugar de seleccionarlos por ser naturales de la parroquia en la que se ubica el campus, por hablar alguna lengua aborigen o por hacer unas felaciones magníficas.
En fin, que no nos invada la melancolía y no perdamos de vista que a los que aquí somos funcionarios docentes de la universidad nos pagan sólo por dar tres o cuatro clases semanales de promedio –algunos bastantes menos- y a cambio sólo de que achantemos y nos acojamos al principio de to er mundo e güeno (y los rectores más güenos entoavía). ¿Cómo dice usted? ¿Que nos pagan por más cosas, tales como investigar? Por favor, hombre, que me conozco el paño. Si nos pagan también por investigar, ¿por qué no ponen de patitas en la calle al que no investiga ni da palo al agua ni aparece por su puesto de trabajo más que un día o dos cada dos o tres semanas? ¿Que está en casa investigando? Pues a ver, que nos enseñe lo que investigó. No, no vale que nos muestre los trajecitos de ganchillo que les hizo a sus polluelos ni que nos cuente el último capítulo de Amar en tiempos revueltos ni el último pleito que firmó su sobrino. A la puta calle la mitad de la plantilla y luego comenzamos a hablar en serio.
Vuelvo a lo de las revistas y así. Alguien debería ponerse a estudiar en serio la política universitaria, y pública en general, de publicaciones científicas. Mientras las editoriales universitarias sean ese cajón de sastre –y desastre- donde se mete todo lo que nadie más acepta –insisto en que para todo hay excepciones, pero una golondrina no hace verano-, y mientras sea el negocio privado el que dicte qué se publica y qué no –y cómo- seguirá teniendo nuestra labor “científica” e investigadora ese carácter aldeano y miope que ahora la caracteriza. ¿Qué tal un vistazo a los catálogos de las editoras de Oxford, Cambridge, Princeton, etc.? Ya sé que León –v.gr.- no tiene entidad para tan altos vuelos, pero algo se podría intentar. Y no digamos otras universidades de este Estado, que tanto pisto se dan.
Y si no tenemos material decente para rellenar revistas o catálogos, hagamos al menos antologías de las actas de nuestras juntas, comisiones, consejos o claustros, que de eso sí sabemos un güevo." Artículo escrito por García Amado.
jueves, 14 de julio de 2011
Lo ‘metajurídico’ y el caos
Este artículo muy imteresante del jurista Fabian Corral que fue publicado por el diario El Comercio aquí. A continuación lo transcribo para su lectura:
"Que el país vive un caos judicial de proporciones peligrosas, nunca antes registrado, es un tema en el que coinciden gobiernistas y opositores, abogados y clientes, élites y hombres de a pie. Difieren, en cambio, en las fuentes del caos: para los unos, es resultado del ‘neoliberalismo’–comodín culpable de todo-, para los otros, es el fruto de la degradación de la legalidad, y del sistemático proceso de ‘desmontaje’ de las instituciones que coincide con la época del ‘neoconstitucionalismo tropical’. Otros, más concretos, suponen que la mecha se encendió con la Constitución de Montecristi y su larguísimo y confuso período de transición. El hecho innegable es que hay caos y muy graves.
1.- La teoría de lo ‘metajurídico’.- Sin desconocer que la devaluación judicial se remonta a las diversas incursiones del poder político en el pasado (las tanquetas del ingeniero y la ‘Pichi’ Corte, por ejemplo), sin embargo, el proceso adquirió‘connotaciones ideológicas’, y se agravó cuando, bajo la teoría de que la conformación de la Asamblea Constituyente, la actuación de sus legisladores, la emisión de los mandatos, la elaboración misma de la Constitución, el referéndum, etc. estaban exentos de legalidad. Las instituciones, y entre ellas la Función Judicial, tambalearon, cuando se puso en vigencia en el Ecuador la tesis de ‘los plenos poderes’, es decir, del absolutismo radicado en Montecristi. Se llegó a sostener entonces que la Asamblea, y sus productos, trascendían de la legalidad, y que eran ‘realidades ética’ investidas de justicia reivindicativa. Se habló con insistencia de la ‘legitimidad’ como argumento opuesto y prevaleciente sobre la humilde y burguesa legalidad. Se dijo que había llegado el tiempo de los principios constitucionales puros y duros, y que las normas no eran referentes vinculantes ni para el poder ni para los jueces ni para las autoridades. Que la tarea de los políticos, de los activistas y de los tribunales era descubrir la filosofía y la justicia, y no atenerse a los datos de la realidad, ni ajustarse a las reglas ni a los datos del proceso. Todo eso se dijo. Y todo eso generó una especie de ‘recreo de legalidad’ donde empezó a proliferar la arbitrariedad, la discrecionalidad, el abuso de las acciones constitucionales y una situación de inseguridad jurídica nunca antes registrada. Se ha venido consolidando así un ambiente de que ‘todo vale’, que no existe la cosa juzgada, que la competencia de los jueces no opera cuando el ‘hábil’ encuentra el camino corto de las medidas cautelares, y cuando el juez de Tránsito resuelve igual un tema de propiedad intelectual que una disputa laboral.
2.- El relativismo y la objetividad.- La idea de que todo se justifica porque ‘estoy convencido de la justicia de mi causa’, esa especie de fundamentalismo misionero que trajo la Asamblea de Montecristi, está dando sus frutos. Ahora todo es relativo, nada es firme, no hay fallo válido ni definitivo, no hay seguridad jurídica ni personal tampoco. La objetividad de la norma legal no sirve en la nueva cultura. El relativismo imperante hace que cada juez, cada abogado, cada personaje construya su propia legalidad, invente su justicia, aplique sus tesis, y saque sus ventajas. El resultado es que no hay instituciones, hay un precario remedo de ellas. El resultado es que los pájaros disparen contra las escopetas, y que el propio Estado empiece a preocuparse de tan discrecional manera de proceder, al punto que las autoridades también se ocupan en blindarse contra la lluvia de acciones de protección que le ha caído.
3.- Las víctimas: la independencia de los jueces y la seguridad jurídica de los ciudadanos.- El innegable deterioro institucional que vivimos, derivado en buena medida de la novelería de lo ‘metajurídico’, por lo pronto, registra algunas víctimas: (i) los jueces cuyo destino ahora es más incierto que nunca, (ii) la institución fundamental de una sociedad civilizada como es la Administración de Justicia, pendiente de acciones políticas con clara e innegable inspiración ideológica, (iii) el progreso de las causas, y, lo más importante, (iv) los ciudadanos que han entregado a los tribunales la discusión y el destino de temas relativos a su libertad y a su patrimonio, a sus familias y a sus propiedades. Los usuarios del sistema tienen la clara percepción de que no hay referente firme de ninguna clase, que no hay jurisprudencia que valga, que la Ley… finalmente solo sirve de consuelo de ingenuos, que el juez está hoy y mañana no, que la audiencia que con tanto esfuerzo se hizo para presentar las pruebas no servirá de nada al momento de sentenciar, porque será un magistrado distinto el que dicte sentencia, en razón de las organizaciones y reorganizaciones que asolan, con cualquier excusa, al mundo judicial.
4.- El declive de la ley.- Las teorías de lo metajurídico, las ideas de que la ley no sirve, que la fuente de inspiración judicial deben ser las declamaciones filosóficas o principios abstractos, mal escritos en la Constitución, que la política es la razón de ser del Estado, han acentuado la tendencia al declive de la Ley, que perfecta o no, es el resultado de la acción legislativa de quienes, se supone, son los representantes democráticos de la comunidad. Con la cultura de legalidad en entredicho, la seguridad jurídica se está esfumando. Ya no es un valor fundamental para el Estado. Y eso es ciertamente grave porque la única forma de conciliar los intereses de los miembros de la comunidad, la única forma de resolver sus inevitables disputas, es con la mínima certeza de que cada cual sienta que tiene derechos y que se respetarán, es decir, que no son teoría sensiblera, sino poderes subjetivos de cada cual posee; que los impuestos no pueden ser confiscatorios; que la propiedad es privada; que los contratos se firman para cumplirse; que la Constitución no es el programa de un movimiento político excluyente, sino el referente claro, firme, justo que alude a toda la comunidad, que no es solo la cartilla de acción del Estado, sino, de verdad, el horizonte que se fijó la sociedad para vivir, ejercer la ciudadanía y exigir servicios oportunos y eficientes.
El Ecuador y sus dirigentes tienen ahora el desafío de restituir la vigencia de las instituciones, de superar novelerías, prejuicios y fundamentalismos y aterrizar en la sociología de la realidad la dogmática política. Tienen la ocasión de aproximarle a la comunidad a lo que debe ser una Administración de Justicia que tenga prestigio incontrastable. Veremos si hay la grandeza y la lucidez para hacerlo."
"Que el país vive un caos judicial de proporciones peligrosas, nunca antes registrado, es un tema en el que coinciden gobiernistas y opositores, abogados y clientes, élites y hombres de a pie. Difieren, en cambio, en las fuentes del caos: para los unos, es resultado del ‘neoliberalismo’–comodín culpable de todo-, para los otros, es el fruto de la degradación de la legalidad, y del sistemático proceso de ‘desmontaje’ de las instituciones que coincide con la época del ‘neoconstitucionalismo tropical’. Otros, más concretos, suponen que la mecha se encendió con la Constitución de Montecristi y su larguísimo y confuso período de transición. El hecho innegable es que hay caos y muy graves.
1.- La teoría de lo ‘metajurídico’.- Sin desconocer que la devaluación judicial se remonta a las diversas incursiones del poder político en el pasado (las tanquetas del ingeniero y la ‘Pichi’ Corte, por ejemplo), sin embargo, el proceso adquirió‘connotaciones ideológicas’, y se agravó cuando, bajo la teoría de que la conformación de la Asamblea Constituyente, la actuación de sus legisladores, la emisión de los mandatos, la elaboración misma de la Constitución, el referéndum, etc. estaban exentos de legalidad. Las instituciones, y entre ellas la Función Judicial, tambalearon, cuando se puso en vigencia en el Ecuador la tesis de ‘los plenos poderes’, es decir, del absolutismo radicado en Montecristi. Se llegó a sostener entonces que la Asamblea, y sus productos, trascendían de la legalidad, y que eran ‘realidades ética’ investidas de justicia reivindicativa. Se habló con insistencia de la ‘legitimidad’ como argumento opuesto y prevaleciente sobre la humilde y burguesa legalidad. Se dijo que había llegado el tiempo de los principios constitucionales puros y duros, y que las normas no eran referentes vinculantes ni para el poder ni para los jueces ni para las autoridades. Que la tarea de los políticos, de los activistas y de los tribunales era descubrir la filosofía y la justicia, y no atenerse a los datos de la realidad, ni ajustarse a las reglas ni a los datos del proceso. Todo eso se dijo. Y todo eso generó una especie de ‘recreo de legalidad’ donde empezó a proliferar la arbitrariedad, la discrecionalidad, el abuso de las acciones constitucionales y una situación de inseguridad jurídica nunca antes registrada. Se ha venido consolidando así un ambiente de que ‘todo vale’, que no existe la cosa juzgada, que la competencia de los jueces no opera cuando el ‘hábil’ encuentra el camino corto de las medidas cautelares, y cuando el juez de Tránsito resuelve igual un tema de propiedad intelectual que una disputa laboral.
2.- El relativismo y la objetividad.- La idea de que todo se justifica porque ‘estoy convencido de la justicia de mi causa’, esa especie de fundamentalismo misionero que trajo la Asamblea de Montecristi, está dando sus frutos. Ahora todo es relativo, nada es firme, no hay fallo válido ni definitivo, no hay seguridad jurídica ni personal tampoco. La objetividad de la norma legal no sirve en la nueva cultura. El relativismo imperante hace que cada juez, cada abogado, cada personaje construya su propia legalidad, invente su justicia, aplique sus tesis, y saque sus ventajas. El resultado es que no hay instituciones, hay un precario remedo de ellas. El resultado es que los pájaros disparen contra las escopetas, y que el propio Estado empiece a preocuparse de tan discrecional manera de proceder, al punto que las autoridades también se ocupan en blindarse contra la lluvia de acciones de protección que le ha caído.
3.- Las víctimas: la independencia de los jueces y la seguridad jurídica de los ciudadanos.- El innegable deterioro institucional que vivimos, derivado en buena medida de la novelería de lo ‘metajurídico’, por lo pronto, registra algunas víctimas: (i) los jueces cuyo destino ahora es más incierto que nunca, (ii) la institución fundamental de una sociedad civilizada como es la Administración de Justicia, pendiente de acciones políticas con clara e innegable inspiración ideológica, (iii) el progreso de las causas, y, lo más importante, (iv) los ciudadanos que han entregado a los tribunales la discusión y el destino de temas relativos a su libertad y a su patrimonio, a sus familias y a sus propiedades. Los usuarios del sistema tienen la clara percepción de que no hay referente firme de ninguna clase, que no hay jurisprudencia que valga, que la Ley… finalmente solo sirve de consuelo de ingenuos, que el juez está hoy y mañana no, que la audiencia que con tanto esfuerzo se hizo para presentar las pruebas no servirá de nada al momento de sentenciar, porque será un magistrado distinto el que dicte sentencia, en razón de las organizaciones y reorganizaciones que asolan, con cualquier excusa, al mundo judicial.
4.- El declive de la ley.- Las teorías de lo metajurídico, las ideas de que la ley no sirve, que la fuente de inspiración judicial deben ser las declamaciones filosóficas o principios abstractos, mal escritos en la Constitución, que la política es la razón de ser del Estado, han acentuado la tendencia al declive de la Ley, que perfecta o no, es el resultado de la acción legislativa de quienes, se supone, son los representantes democráticos de la comunidad. Con la cultura de legalidad en entredicho, la seguridad jurídica se está esfumando. Ya no es un valor fundamental para el Estado. Y eso es ciertamente grave porque la única forma de conciliar los intereses de los miembros de la comunidad, la única forma de resolver sus inevitables disputas, es con la mínima certeza de que cada cual sienta que tiene derechos y que se respetarán, es decir, que no son teoría sensiblera, sino poderes subjetivos de cada cual posee; que los impuestos no pueden ser confiscatorios; que la propiedad es privada; que los contratos se firman para cumplirse; que la Constitución no es el programa de un movimiento político excluyente, sino el referente claro, firme, justo que alude a toda la comunidad, que no es solo la cartilla de acción del Estado, sino, de verdad, el horizonte que se fijó la sociedad para vivir, ejercer la ciudadanía y exigir servicios oportunos y eficientes.
El Ecuador y sus dirigentes tienen ahora el desafío de restituir la vigencia de las instituciones, de superar novelerías, prejuicios y fundamentalismos y aterrizar en la sociología de la realidad la dogmática política. Tienen la ocasión de aproximarle a la comunidad a lo que debe ser una Administración de Justicia que tenga prestigio incontrastable. Veremos si hay la grandeza y la lucidez para hacerlo."
viernes, 8 de julio de 2011
¿Quién se ha llevado mi queso?
Un libro muy divertido que he recomendado a los estudiantes. Les recomiendo leer desde la página 10 hasta la 32 y lo pueden bajar aquí.
martes, 5 de julio de 2011
Luigi Ferrajoli. La democracia constitucional
En homenaje a su centenario la Escuela de Derecho de Valparaíso de Chile le otorgó el Doctorado Honoris Causa a Luigi Ferrajoli, eminente jurista italiano. Para ver la conferencia que dictó en esta Universidad aquí.
También Ferrajoli estuvo visitando nuestro país y recibió el nombramiento de Profesor Honorario de la Universidad Andina en consideración a sus valiosos aportes a la jurisprudencia y su vasta producción literaria en la materia. Para ver las conferencias que dictó en esta Universidad aquí.
"Luigi Ferrajoli es actualmente uno de los más destacados juristas a nivel internacional. Fue profesor de la Universidad de Roma y de la Universidad de Camerino; se desempeñó como juez durante varios años. Sus obras traducidas a numerosos idiomas, han marcado una profunda influencia y generado debate tanto en el Derecho Constitucional, como en el Derecho Penal, en el Derecho de los Derechos Humanos y en la Teoría y Filosofía del Derecho y la Política.
Los antecedentes de su pensamiento definido como “neopositivismo crítico”, se remonta a la Escuela Analítica liderada por Norberto Bobbio, de quien fue discípulo. Fue Director del Instituto de Estudios Histórico-Jurídicos, Filosóficos y Políticos en la Universidad de Camerino. Reconocido como Profesor Honorario por diez universidades de diversos países, recibe en esta ocasión el título de Profesor Honorario de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Su presencia en el país cuando se discute el rol de la Constitución, la ley, los jueces y la política penal, es un hecho de indudable trascendencia." Tomado de la página de la UASB.
viernes, 1 de julio de 2011
Guía para desenmascarar a un formalista
Manuel atienza propone diez criterios para desenmascarar a un formalista que son:
1) "El empleo de un lenguaje oscuro y evasivo. Una resolución formalista suele estar redactada de manera que un lector culto, incluso un profesional del Derecho, no la entienda, o al menos no la entienda con facilidad..."
2) "La apelación abusiva, injustificada, a valores como la seguridad jurídica o el debido proceso..."
3) "El énfasis en las cuestiones procesales y la tendencia a considerarlas haciendo abstracción del fondo del asunto..."
4) "La pasión por el rigor lógico, que muchas veces resulta ser una pasión no correspondida...Lo que él ama es más bien una quimera, pues la lógica (formal) no impone nunca una solución, o no lo hace de manera incondicionada: la conclusión depende de cuáles sean las premisas de las que se parta..."
5) "La apelación frecuente a la profesionalidad, a la neutralidad, a la objetividad, etc. como virtudes fundamentales del juzgador. Ocurre, sin embargo, que en no pocas ocasiones, ese recurso se utiliza para ocultar la falta de profesionalidad, de independencia y de imparcialidad de quien las nivoca."
6) La preferencia por las interpretaciones literales y descontextualizadas de las normas, en lugar de atender a las razones subyacentes de las mismas y a las consecuencias de las decisiones."
7) "El uso de un lenguaje enfático y dirigido (retóricamente) a descartar cualquier tipo de duda en cuanto a la corrección de la decisión: 'ha quedado meridianamente claro,' 'resulta incontrovertible de todo punto, etc.'"
8) "Las referencias, en ocasiones, a ciertos símbolos de la cultura antiformalista...siempre y cuando resulten inocuas, esto es, no pongan en cuestión la solución formalista que se pretende justificar..."
9) "La disociación entre los motivos reales (ideológicos, psicológicos, etc.) que le han llevado a la decisión y las razones que esgrime para justificar esa decisión..."
10) "La tendencia a incurrir en contradicción, especialmente si se examina un número significativo de resoluciones del juzgador. Al parecer, no es fácil, y seguramente tampoco resulta conveniente, ser formalista todo el tiempo."
1) "El empleo de un lenguaje oscuro y evasivo. Una resolución formalista suele estar redactada de manera que un lector culto, incluso un profesional del Derecho, no la entienda, o al menos no la entienda con facilidad..."
2) "La apelación abusiva, injustificada, a valores como la seguridad jurídica o el debido proceso..."
3) "El énfasis en las cuestiones procesales y la tendencia a considerarlas haciendo abstracción del fondo del asunto..."
4) "La pasión por el rigor lógico, que muchas veces resulta ser una pasión no correspondida...Lo que él ama es más bien una quimera, pues la lógica (formal) no impone nunca una solución, o no lo hace de manera incondicionada: la conclusión depende de cuáles sean las premisas de las que se parta..."
5) "La apelación frecuente a la profesionalidad, a la neutralidad, a la objetividad, etc. como virtudes fundamentales del juzgador. Ocurre, sin embargo, que en no pocas ocasiones, ese recurso se utiliza para ocultar la falta de profesionalidad, de independencia y de imparcialidad de quien las nivoca."
6) La preferencia por las interpretaciones literales y descontextualizadas de las normas, en lugar de atender a las razones subyacentes de las mismas y a las consecuencias de las decisiones."
7) "El uso de un lenguaje enfático y dirigido (retóricamente) a descartar cualquier tipo de duda en cuanto a la corrección de la decisión: 'ha quedado meridianamente claro,' 'resulta incontrovertible de todo punto, etc.'"
8) "Las referencias, en ocasiones, a ciertos símbolos de la cultura antiformalista...siempre y cuando resulten inocuas, esto es, no pongan en cuestión la solución formalista que se pretende justificar..."
9) "La disociación entre los motivos reales (ideológicos, psicológicos, etc.) que le han llevado a la decisión y las razones que esgrime para justificar esa decisión..."
10) "La tendencia a incurrir en contradicción, especialmente si se examina un número significativo de resoluciones del juzgador. Al parecer, no es fácil, y seguramente tampoco resulta conveniente, ser formalista todo el tiempo."
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