Lo ‘metajurídico’ y el caos

Este artículo muy imteresante del jurista Fabian Corral que fue publicado por el diario El Comercio aquí. A continuación lo transcribo para su lectura:


"Que el país vive un caos judicial de proporciones peligrosas, nunca antes registrado, es un tema en el que coinciden gobiernistas y opositores, abogados y clientes, élites y hombres de a pie. Difieren, en cambio, en las fuentes del caos: para los unos, es resultado del ‘neoliberalismo’–comodín culpable de todo-, para los otros, es el fruto de la degradación de la legalidad, y del sistemático proceso de ‘desmontaje’ de las instituciones que coincide con la época del ‘neoconstitucionalismo tropical’. Otros, más concretos, suponen que la mecha se encendió con la Constitución de Montecristi y su larguísimo y confuso período de transición. El hecho innegable es que hay caos y muy graves.

1.- La teoría de lo ‘metajurídico’.- Sin desconocer que la devaluación judicial se remonta a las diversas incursiones del poder político en el pasado (las tanquetas del ingeniero y la ‘Pichi’ Corte, por ejemplo), sin embargo, el proceso adquirió‘connotaciones ideológicas’, y se agravó cuando, bajo la teoría de que la conformación de la Asamblea Constituyente, la actuación de sus legisladores, la emisión de los mandatos, la elaboración misma de la Constitución, el referéndum, etc. estaban exentos de legalidad. Las instituciones, y entre ellas la Función Judicial, tambalearon, cuando se puso en vigencia en el Ecuador la tesis de ‘los plenos poderes’, es decir, del absolutismo radicado en Montecristi. Se llegó a sostener entonces que la Asamblea, y sus productos, trascendían de la legalidad, y que eran ‘realidades ética’ investidas de justicia reivindicativa. Se habló con insistencia de la ‘legitimidad’ como argumento opuesto y prevaleciente sobre la humilde y burguesa legalidad. Se dijo que había llegado el tiempo de los principios constitucionales puros y duros, y que las normas no eran referentes vinculantes ni para el poder ni para los jueces ni para las autoridades. Que la tarea de los políticos, de los activistas y de los tribunales era descubrir la filosofía y la justicia, y no atenerse a los datos de la realidad, ni ajustarse a las reglas ni a los datos del proceso. Todo eso se dijo. Y todo eso generó una especie de ‘recreo de legalidad’ donde empezó a proliferar la arbitrariedad, la discrecionalidad, el abuso de las acciones constitucionales y una situación de inseguridad jurídica nunca antes registrada. Se ha venido consolidando así un ambiente de que ‘todo vale’, que no existe la cosa juzgada, que la competencia de los jueces no opera cuando el ‘hábil’ encuentra el camino corto de las medidas cautelares, y cuando el juez de Tránsito resuelve igual un tema de propiedad intelectual que una disputa laboral.

2.- El relativismo y la objetividad.- La idea de que todo se justifica porque ‘estoy convencido de la justicia de mi causa’, esa especie de fundamentalismo misionero que trajo la Asamblea de Montecristi, está dando sus frutos. Ahora todo es relativo, nada es firme, no hay fallo válido ni definitivo, no hay seguridad jurídica ni personal tampoco. La objetividad de la norma legal no sirve en la nueva cultura. El relativismo imperante hace que cada juez, cada abogado, cada personaje construya su propia legalidad, invente su justicia, aplique sus tesis, y saque sus ventajas. El resultado es que no hay instituciones, hay un precario remedo de ellas. El resultado es que los pájaros disparen contra las escopetas, y que el propio Estado empiece a preocuparse de tan discrecional manera de proceder, al punto que las autoridades también se ocupan en blindarse contra la lluvia de acciones de protección que le ha caído.

3.- Las víctimas: la independencia de los jueces y la seguridad jurídica de los ciudadanos.- El innegable deterioro institucional que vivimos, derivado en buena medida de la novelería de lo ‘metajurídico’, por lo pronto, registra algunas víctimas: (i) los jueces cuyo destino ahora es más incierto que nunca, (ii) la institución fundamental de una sociedad civilizada como es la Administración de Justicia, pendiente de acciones políticas con clara e innegable inspiración ideológica, (iii) el progreso de las causas, y, lo más importante, (iv) los ciudadanos que han entregado a los tribunales la discusión y el destino de temas relativos a su libertad y a su patrimonio, a sus familias y a sus propiedades. Los usuarios del sistema tienen la clara percepción de que no hay referente firme de ninguna clase, que no hay jurisprudencia que valga, que la Ley… finalmente solo sirve de consuelo de ingenuos, que el juez está hoy y mañana no, que la audiencia que con tanto esfuerzo se hizo para presentar las pruebas no servirá de nada al momento de sentenciar, porque será un magistrado distinto el que dicte sentencia, en razón de las organizaciones y reorganizaciones que asolan, con cualquier excusa, al mundo judicial.

4.- El declive de la ley.- Las teorías de lo metajurídico, las ideas de que la ley no sirve, que la fuente de inspiración judicial deben ser las declamaciones filosóficas o principios abstractos, mal escritos en la Constitución, que la política es la razón de ser del Estado, han acentuado la tendencia al declive de la Ley, que perfecta o no, es el resultado de la acción legislativa de quienes, se supone, son los representantes democráticos de la comunidad. Con la cultura de legalidad en entredicho, la seguridad jurídica se está esfumando. Ya no es un valor fundamental para el Estado. Y eso es ciertamente grave porque la única forma de conciliar los intereses de los miembros de la comunidad, la única forma de resolver sus inevitables disputas, es con la mínima certeza de que cada cual sienta que tiene derechos y que se respetarán, es decir, que no son teoría sensiblera, sino poderes subjetivos de cada cual posee; que los impuestos no pueden ser confiscatorios; que la propiedad es privada; que los contratos se firman para cumplirse; que la Constitución no es el programa de un movimiento político excluyente, sino el referente claro, firme, justo que alude a toda la comunidad, que no es solo la cartilla de acción del Estado, sino, de verdad, el horizonte que se fijó la sociedad para vivir, ejercer la ciudadanía y exigir servicios oportunos y eficientes.

El Ecuador y sus dirigentes tienen ahora el desafío de restituir la vigencia de las instituciones, de superar novelerías, prejuicios y fundamentalismos y aterrizar en la sociología de la realidad la dogmática política. Tienen la ocasión de aproximarle a la comunidad a lo que debe ser una Administración de Justicia que tenga prestigio incontrastable. Veremos si hay la grandeza y la lucidez para hacerlo."

¿Dictadura judicial?

3/25/2010 Publicado en diario El Comercio, el original ver aquí
Por Fabián Corral B.

La seguridad jurídica, la certeza bajo las leyes, la previsibilidad frente a las acciones del poder, han sido aspiraciones constantes de los ciudadanos. Son la razón de ser y la justificación del Estado de Derecho, que, en buena medida, radica en la aspiración de que la ley sea un instrumento para alcanzar un mínimo de tranquilidad respecto de las libertades, los derechos y el patrimonio. Sin embargo, ahora parecen amenazadas esas aspiraciones y derogadas esas opciones. Una visión distinta del poder, y una apreciación instrumental de la Constitución son el escenario que se advierte.

1.- El endiosamiento de los “principios”.- Los principios/valores, como la justicia, la solidaridad, la igualdad, la equidad, la libertad deben ser recogidos por la Constitución y por las leyes, y por tanto, incorporadas a las reglas. Los principios y valores deben ser los factores de inspiración de los ordenamientos jurídicos. Los legisladores tienen la difícil tarea de identificar esos referentes, de reconocerlos en la sociedad y traducirlos en normas objetivas. Cuando eso no ocurre, cuando las reglas contradicen a los valores, se habla entonces de “leyes injustas”. Por ejemplo, si el sentimiento extendido de los ciudadanos apunta al respeto a la libertad de expresión, una ley que contradiga aquello podrá ser “legal”, es decir, formalmente válida, pero será injusta, ilegítima.

Los principios expresados por las leyes, son, en definitiva, los factores que emplea el juez para juzgar aplicándolos a cada caso concreto. Pero, si como ocurre actualmente bajo la inspiración del “neo constitucionalismo”, se admite que los jueces dejen de aplicar la ley y se remonten ellos solos a la búsqueda etérea de los principios, obviando las normas, tendremos la paradójica consecuencia de que la justicia sirva para determinaciones judiciales subjetivas e injustas; que las libertades se interpreten en beneficio del poder; que la equidad se convierta en la “ley del embudo”; que la propiedad y el patrimonio de la gente se transformen, por arte de interpretación abusiva, en “acumulación capitalista que hay que confiscar”, y así por el estilo. Imaginemos al juez del último cantón del Ecuador, aplicando las tesis aristotélicas, o las doctrinas de Francois Geny, en sus sentencias. Imaginemos a ese juez, respondiendo la pregunta que se hacía Kelsen ¿qué es la justicia?

2.- El infinito poder interpretativo de los jueces.- La tesis de moda es que las leyes positivas, las que leemos en el Registro Oficial, son, en principio, perversas, “productos burgueses”. La consecuencia de tal tesis es que el “Derecho es dúctil”, maleable, se diría líquido, acomodaticio a los sentimientos del juez, a las antipatías predominantes en el vecindario, a las consignas del primer gritón. Hablando de la interpretación constitucional, uno de los teóricos del neo constitucionalismo, ahora en boga en el país de los ciegos, dice que “ …esta doctrina sugiere a los intérpretes no practicar una interpretación fija, sino por el contrario, cambiar el significado del texto a la luz de las circunstancias (y, bien entendido, a la luz de sus sentimientos de justicia).” Es palabras llanas, se trata de la autorización para el subjetivismo absoluto, para la discrecionalidad ilimitada…y por qué no, para la más terrible corrupción, porque claro, no vivimos en Suiza, sino acá, y cada cual tiene su “agenda” y su concepto de justicia social, por ejemplo.

2.1.- Activismo judicial e intervencionismo judicial.- Más aún, ya se habla del llamado “activismo judicial”. El mismo teórico de marras dice que: “Esta doctrina sugiere a los jueces una interpretación tendencialmente libre de todo vínculo textual: en otras palabras, favorece la “libre creación” del derecho constitucional por parte de los jueces, con la finalidad de adaptar los valores constitucionales…” Y, en otra parte, dice que “un fuerte grado de intervencionismo judicial bien entendido es consustancial al modelo de Estado constitucional de derecho.” Es decir, al modelo impuesto en la Constitución del 2008. Preparémonos, pues, para el “activismo político” de los jueces y para el consiguiente intervencionismo de los tribunales.

Todo esto me recuerda a la escuela del “Derecho libre”, y de la “justicia sin Derecho”, que sirvió de maravilla al fascismo y al nacionalsocialismo, en su afán de diluir las instituciones jurídicas italianas y alemanas e imponer las ideologías dominantes. También en aquellos tiempos se argumentaba que los jueces deben obrar no conforme a la Ley sino a los “sentimientos predominantes del pueblo”, que resultaron ser, como era obvio, las consignas de las dictaduras. “El juez nazi, al dictar sentencia tiene que actuar de acuerdo con los principios generales de la concepción nacional socialista del mundo. En la aplicación del Derecho Penal, por ejemplo, puede castigar a un hombre si el “sentimiento sano del pueblo” exige su castigo”
3.- El triunfo del poder sobre los derechos.- Por bien inspirados que pudieren estar los teóricos del neo constitucionalismo, lo que está resultando en la práctica de la aplicación de sus tesis, es el fortalecimiento y el blindaje del poder. Paradójico ciertamente, porque se supone que desde la vigencia de la Constitución del 2008, y a la luz de la novísima teoría, vivimos la plenitud del garantismo. De las sentencias que van expidiendo en las acciones de protección, salvo puntuales excepciones, la conclusión es desoladora: en los asuntos importantes, la intimidación, el susto a contradecir al poder, el miedo y con frecuencia, el paladino desconocimiento del Derecho y de la Ciencia Política marcan a muchos fallos.

Más aún, los legisladores han obrado en la misma dirección, coartando los derechos declarados y los principios proclamados en la Constitución, por ejemplo, en la Ley Orgánica de Garantías y Control Constitucional.

Creo que estamos asistiendo al nacimiento de un nuevo poder -el poder interpretativo de la Constitución- que se perfila con un peligroso adversario de los derechos y de las libertades.

Iniciamos tiempos de incertidumbre porque nuestros destinos estarán cada vez más en manos del activismo judicial y de la casuística incierta que marcarán las políticas públicas y la “nueva moralidad” que está escrita en la Constitución. Hay que advertir que tan peligrosa como la “ley injusta” es la sentencia abusiva, discrecional o “ideológica”. Que tan negativo es el absolutismo del legislador como el imperio autoritario de los jueces. La justicia está siempre anclada al equilibrio y a la certeza.

El estado discrecional

3/11/2010 Publicado en Diario el Comericio. Original ver aquí
Por Fabián Corral B.

La lectura crítica de la Constitución y de las teorías que la inspiraron -el “neoconstitucionalismo”- genera algunas preocupaciones que deben resolverse dejando de lado la retórica seudo académica, que más que esclarecer los temas, parece dirigida a esconder las verdaderas intenciones de un modelo cuyos resultados prontamente advertidos enfilan claramente hacia el fortalecimiento del poder, y no a plasmar las garantías de los derechos fundamentales.

1.- La crítica de la legalidad.- Uno de los temas que caminan tras el discurso “garantista” es la demolición de la legalidad. La Ley, a cuyo amparo se habían habituado, mal o bien, a vivir los miembros de la comunidad, ahora casi no tiene importancia. Más aún, es una especie de “pecado positivista” del que hay que redimirle a la sociedad. Los teóricos, y otros tantos noveleros, enfilan contra la Ley toda suerte de críticas y le atribuyen casi todas las tragedias. En su lugar, aparecen con aire de inocencia revolucionaria, los “principios”, pero entendidos como vaporosos factores filosóficos, sociológicos o políticos, que suplantan a las normas, que desplazan a la certeza de las reglas e inauguran el subjetivismo de las autoridades y de los jueces, encargados ahora, ya no de aplicar la Ley a cada caso concreto, sino de imaginar, suponer y calcular cuál es la forma de entender el principio, de descubrir la filosofía o la moralidad de la palabra “justicia”, del concepto de igualdad, de la tesis del “interés nacional”, etc.

Antes, los principios, que los hubo siempre y bien claros, eran los inspiradores del ordenamiento legal, los referentes morales y culturales de la ley, que debía estar sólidamente anclada en ellos. Ahora, los “principios” son de aplicación directa e inmediata. El problema, más allá de los méritos de esa teoría aplicada en sociedades ideales, es que en Ecuador está sirviendo para soslayar las normas, para justificar las más insólitas conductas al amparo de la “ponderación de los derechos”, o bajo la teoría, consagrada en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de “modular” las sentencias a las circunstancias. La modulación puede significar acomodo al interés político, a la ideología predominante, al activismo de los involucrados, etc. (Art. 66, Nº 12).

La demolición de la ley por la aplicación administrativa o judicial de los principios, hace pensar que, pese a lo que diga en la Constitución, la seguridad jurídica ya no es un valor importante la seguridad jurídica. Alguien dijo por allí que era un principio “burgués.” Claro, lo revolucionario es la incertidumbre y la pesca a río revuelto.

2.- La dictadura judicial.- Como los intérpretes de los principios son los jueces, como ellos “ponderan” los derechos y eligen el de mejor calidad (¿?), como ya no están atados por los límites de la legalidad, ni siquiera por los datos del proceso, son ellos los que sabiamente descubren la filosofía escondida en los principios, los que establecen lo que se entiende por justicia, seguridad, equidad, derechos ciudadanos. El otro día, bajo semejante concepto del neoconstitucionalismo, un juez interpretó que, pese a las evidencias, un mandato constituyente imperativo e intocable, como la Asamblea de Montecristi lo declaró, no era aplicable para la protección de los derechos. Él tenía otro concepto del “garantismo”, que en ese caso resultó ventaja imponderable… para el Estado.

La absoluta discrecionalidad judicial empieza a notarse en los fallos que se dictan en las acciones de protección, que, por lo visto, no sirven para nada, o quizá sirven para ampararle al poder. Era preferible la omnipotencia de la Ley, al menos escrita y preestablecida para el conocimiento de todos, que la omnipotencia judicial, que apartándose de los derechos, modula en cada caso sus filosofías, sus sociologías y cede a su ideología. Campo fértil para toda clase de acertijos y sorpresas.

3.- La falsa “santidad de la Constitución”.- Buena parte de la teoría, que es la madre de estas dictaduras judiciales que empezamos a vivir, se inspira en un sofisma: la “santidad” de la Constitución, fuente de principios, norma proveniente de la soberanía popular, única regla en el desierto de la arbitrariedad. La verdad es que si se critica a las leyes por provenir del absolutismo del legislador, la misma crítica se aplica a la Constitución: hablando en oro, ella proviene del absolutismo y de la arbitrariedad de la Asamblea, proviene de los poderes absolutos de que le invistieron, proviene del Estado concentrador de poder. No proviene de la gente, ni de la presunta soberanía de un pueblo que votó sin haber leído ni una coma de semejante documento farragoso y extenso. Votó por la propaganda, no por el neoconstitucionalismo, ni por el buen vivir.

La verdad es que la “santidad de la Constitución”, votada a ciegas, está viciada por un grave problema de legitimidad, de moral democrática que hay que enunciar y denunciar, porque los que sabían eran los que preguntaron. Los que no sabían eran los que votaron.

4.- El Estado discrecional.- La paradoja de la Constitución empieza a aflorar para la gente común: el Estado de derechos y justicia, el ente garantista y justiciero por el que tantos votaron, está resultando un ogro discrecional y arbitrario, que se protege, se escuda, hace flecos los derechos e inaugura insólitos mecanismos para revertir las sentencias que le perjudiquen, como es el caso de la acción extraordinaria de protección que la Constitución reserva a los ciudadanos (Art. 437), pero que la Ley, reformando la norma superior, atribuye al Estado.

La discrecionalidad no queda ahí. Está en las “políticas” consagradas en la Constitución como mecanismo intocable de administración y gobierno; está en el poder reglamentario, en la capacidad interpretativa que se ha fortalecido. Está en el temor, que impone como forma de protesta el susurro, el disimulo, la “modulación”, es decir, la abdicación de la capacidad crítica, la renuncia a la independencia institucional. Paradójico: a título de garantías de derechos individuales, se va generando un enorme aparato de poder discrecional, y un sistema de juzgamiento donde prospera el susto de los jueces y la ponderación de los derechos en beneficio… del Estado.

Lo anterior revela, además, que seguimos con la vieja práctica de adoptar conceptos y regímenes jurídicos sin tomar en cuenta la realidad social sobre la cual deberán operar. Esto explica la falta de institucionalidad y la permanente crisis de la cultura jurídica que le caracteriza al Ecuador.