ECUADOR Y EL CIADI: NUEVO PULSO CON POSIBLES CONSECUENCIAS REGIONALES

A raiz de una reciente decisión del Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Inversionista Extranjero y Estado (más conocido como CIADI o ICSID) adscrito al Banco Mundial, Ecuador ha anunciado este 8 de octubre que solicitará la nulidad de dicho laudo arbitral (caso CIADI, Número ARB/06/11), el cual le ordena indemnizar por más de 1700 millones de US$ a dos empresas petroleras de Estados Unidos. Basándose en parte en el voto disidente de uno de los tres árbitros, la académica Brigitte Stern (de reconocida y amplia trayectoria en este campo especializado del derecho internacional) Ecuador considera esta última decisión del CIADI (un texto de 353 páginas) como claramente abusiva. Las últimas conclusiones a las que llega la profesora Brigitte Stern en su detallada opinión disidente son más que contundentes: «En realidad, cada vez que un tribunal internacional no tuviera jurisdicción sobre un caso que parece tener sustento, teóricamente podría decirse que el Estado se enriqueció ilegalmente. Pero ello no debe sorprender a nadie, ya que resulta simplemente de los límites al acceso al arbitraje internacional, que la mayoría ha ignorado por completo.» (texto en ingles: "is simply the result of the limited access to international arbitration, which the majority has blatantly disregarded»).


Cabe recordar que la persistente inclinación - con muy contadas excepciones - de los arbitrajes del CIADI en favor de los inversionistas extranjeros y lo que expertos han calificado de verdadero "fenómeno" en relación a la proliferación de demandas contra Estados de América Latina en años recientes (ver estudio de Patxi Zabalo, Universidad del Pais Vasco) explican que varios países de la región hayan decidido retirarse oficialmente del CIADI. Inicialmente seaununció en el año 2007 que lo harían los Estados que conformaban el ALBA (a saber Bolivia, Cuba, Nicaragua y Venezuela). No obstante, posterior a dicho anunció, Bolivia fue el primer Estado en presentar la denuncia de la convención del CIADI (denuncia notificada en mayo del 2007 y efectiva en noviembre del 2007), seguida años después por Ecuador (denuncia notificada en julio del 2009, efectiva en enero del 2010). Venezuela anunció oficialmente su denuncia el pasado 24 de enero del 2012 (ver nota con texto del comunicado) Desde abril del 2012 circula enArgentina un proyecto de ley en este mismo sentido. En el caso de Argentina, el ex Procurador de la Nación y ex Ministro de Justicia había ya advertido que: "La insensibilidad del régimen arbitral internacional para con la República Argentina quedó de manifiesto al negarse los tribunales CIADI requeridos a suspender las causas en trámite a partir del inicio del proceso de renegociación de contratos sobre servicios públicos encarado por el gobierno. Esta incomprensión agregó una dificultad adicional a la de por sí compleja renegociación, porque avaló la estrategia ‘a dos puntas’ de ciertas empresas (o de ciertas empresas y parte de sus accionistas), que por un lado renegocian sus contratos con el gobierno argentino y por el otro la demandan ante los tribunales CIADI. Esta carencia de sensibilidad, sumado a la ausencia de visión de conjunto –ya señalada- impiden la consideración global de un problema que –aunque algún arbitraje se niegue a reconocerlo- requiere de una solución también global" (Documento de la CEPAL). 


EL CIADI EN EL HEMISFERIO AMERICANO: 


Es menester indicar que contrariamente a una idea generalmente difundida, el CIADI no cuenta con un nivel de aceptación general en América Latina. En el área cercana a Centroamérica, República Dominicana no es parte a la Convención del CIADI, como tampoco lo es Cuba ni Canadá.De igual manera México se mantiene cauto y distante de este mecanismo (actitud calificada por parte de especialistas entre prudente y rebelde). Por su parte los siguientes Estados del Caribe anglófono se mantienen fuera del CIADI: Antigua y Barbuda, Belize, Dominica (Commonwealth de) y Suriname. En el sur de América Latina, Brasil tampoco ha ratificado (ni tan siquiera firmado) la convención que crea el CIADI y no se vislumbra mayor interés en hacerlo por parte de la ahora 6a economía mundial. En el caso de Argentina, el Estado con mayor número de casos ante el CIADI, el efecto de los numerosos tratados bilaterales de inversión (TBI) conteniendo una cláusula CIADI ha sido tal que economistas de renombre no han dudado en afirmar que estos tratados bilaterales constituyen un verdadero freno para el desarrollo económico de Argentina. En el caso de Costa Rica, su ratificación de la convención que instituye el CIADI en 1993 obedece a presiones externas: en diciembre de 1992, Estados Unidos solicitó suspender préstamos de cooperación del BID a Costa Rica, y se lee en reportes de prensa que " U.S. officials say the financial pressure undertaken during the Bush administration also is meant to compel Costa Rica to reach settlements with the U.S. owners of six other properties involved in lengthy condemnation proceedings.President Rafael Angel Calderon has called the financial squeeze an offense against Costa Rican sovereignty, and other critics accuse the United States of money-talks diplomacy, probably to reward the owners for making their land available for the contra-supply airport" (Fuente citada). Ver también nota obituaria del Senador Jesse Helms (LN, 5/07/2008) 


EL CASO PARTICULAR DE ECUADOR:


A diferencia de Bolivia y de Venezuela, Ecuador, además de retirarse formalmente del CIADI (mediante el mecanismo de la denuncia, prevista en la misma Convención de Washington de 1965) ha procedido a denunciar una decena de tratados bilaterales de inversión (más conocidos como TBI) al considerar que contienen cláusulas muy favorables al inversionista extranjero que permiten el recurso al CIADI y violentan su COnstitución del 2008 (ver estudio), entre ellos acuerdos bilaterales de inversiones con Alemania y con el Reino Unido. Adicionalmente, Ecuador ha propuesto a los Estados miembros de la UNASUR, cuyo tratado constitutivo es de marzo del 2011, la creación dentro de este nuevo espacio regional deun mecanismo alternativo al CIADI, pp.6-7 para resolver controversias Estado-inversionista extranjero. Por su parteVenezuela denunció en el 2008 únicamente el TBI suscrito con los Paises Bajos, posiblemente (según estudio reciente, p. 12, "debido al hecho que los Paises Bajos son a menudo escogidos por empresas para registrar sus filiales y estructurar sus inversiones". Los efectos de la red que constituyen los más de 50 TBI concluidos por un Estado como Argentina a inicios de los años 90 (ver estudio) explica en gran parte el gran número de demandas ante el CIADI que enfrenta Argentina por parte de concesionarios privados (Nota 1). Es importante recordar que hasta 1996, el CIADI funcionó de manera sumamente esporádica: 1972 es la fecha del primer caso registrado (el único del año), el año 1974 registra 4 casos, y luego siguen años sin ningun caso registrado: 1973, 1975,1979, 1980, 1985, 1988, 1990 et 1991 (Ver gráfico de estadisticas oficiales, pagina 7). El aumento exponencial de cantidad de casos por año desde 1996 (1997: 10 casos por año, contra 38 para el año 2011) se explica gracias al efecto de los numerosos TBI firmados a partir de los años 90, y que representan el 63% de la base del consentimiento a la jurisdicción del CIADI para el conjunto de casos registrados (Ver gráfico deestadísticas oficiales, página 10)). Este porcentaje se eleva a un 78% para los casos registrados únicamente para el 2011 (misma fuente, p. 21). 


EL CIADI ANTE POSIBLES NUEVAS DENUNCIAS O RETIROS:


Notemos que por el momento, los Estados latinoamericanos antesmencionados son los únicos en el mundo en haber denunciado el convenio de creación del CIADI. Un reciente coloquio enVenezuela auspiciado por cámaras de arbitraje incluye las opciones que ofrece la UNASUR como espacio para establecer mecanismos de resolución alternativos de arbitrajes entre inversionistas extranjeros y Estados receptores en la región (ver programa). Estas y otras propuestas constituyen desafios que al parecer la UNASUR está dispuesta a asumir. En el ámbito académico, se ha elaborado recientemente un "Decálogo de propuestas conciliadoras" ante la creciente hostilidad hacia el CIADI en algunos países de la región que amenaza con expandirse a otros. La campaña de apoyo que Ecuador está lanzando posiblemente obtenga algún eco regional si recordamos que América Latina fue la única región del mundo que adverso desde sus orígenes la idea de crear una instancia en el marco del Banco Mundial en esta delicada materia. En efecto, el primer borrador de convención CIADI elaborado en 1963 fue aprobado por la Junta de Gobernadores del Banco Mundial el 10 de septiembre de 1964, durante la reunión anual del Banco Mundial en Tokio. No obstante, en esa oportunidad, los siguientes países latinoamericanos (además de Irak y de Filipinas) votaron en lo que se denomina en la literatura especializada el "No de Tokio" (Nota 2): Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.


Nota 1: Argentina ha creado "un organismo encargado de su defensa ante las demandas inversor-estado, la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral, presidida por el titular de la Procuración del Tesoro de la Nación, que es la asesoría jurídica de más alto rango del Presidente" (Estudio de Patxi Zabalo,, op. cit., p. 19)


Nota 2: Véase ICSID, History of the ICSID Convention. Documents Concerning the Origin and the Formulation of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Washington DC, ICSID, vol. II-1, pp.606-608. Ver también, FACH GOMEZ K., “Latin America and ICSID: David versus Goliath”, p. 2, disponible aqui.


La presente nota fue publicada en la edición del 10.10.2012 deCambio Politico , en la edición del 17/10/2012 de Informa-tico en la del 19/10/2012 en Hablandoclaro y en la edición del 20/10/2012 deLa Nación. La versión en francés fue publicada en el Boletin de la Société Française pour le Droit International (SFDI) (Sentinelle, Num. 319, (octubre del 2012) 

Tomado del blog: http://derechointernacionalcr.blogspot.com/