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En la Revista Latinoamericana de Mediación Mariana Herz de la Universidad Nacional del Litoral de Argentina ha publicado un muy bien artículo sobre el conflicto entre Chevron vs Ecuador.
Resumen:
1. El presente comentario se centra en el reciente laudo dictado contra el Estado de Ecuador, por un tribunal
arbitral ad-hoc sujeto a las reglas arbitrales de CNUDMI, en el proceso seguido por las sociedades
norteamericanas, Chevron y Texaco, fundado en denegación de justicia y violaciones al Tratado Bilateral
de Inversión entre Estados Unidos y Ecuador.
2. Su importancia radica en la novedosa interpretación dada al art. II.7 del Tratado Bilateral de Protección
de Inversiones y su posible aplicación como fundamento de sentencias futuras, basadas en un tratado
bilateral en que Estados Unidos sea parte.
3. La lectura del laudo obliga a recurrir a variadas causas judiciales que, vinculando a diversos actores, tienen
su origen común en las actividades de exploración y explotación de los recursos petrolíferos de Ecuador
por parte de Texaco, a través de su filial local Texaco Petroleum (Tex Pet) en el período comprendido entre
1964 y 1992.
Lo pueden leer desde la p. 44 de la Revista aquí.
lunes, 3 de septiembre de 2012
domingo, 2 de septiembre de 2012
Dos concepciones de la aplicación de las normas de derechos fundamentales
Un artículo muy interesante de José Juan Moreso que ha sido publicado en la revista Direito GV 4.
ESTE TEXTO TRATA DO CONCEITO DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY A PARTIR DE UM CASO CONCRETO SOBRE O DIREITO DE RECUSAR TRANSFUSÃO DE SANGUE POR RAZÕES RELIGIOSAS. DISCUTE CRITICAMENTE DUAS CONCEPÇÕES DA
RACIONALIDADE PRÁTICA, A SUBSUNTIVA E A PARTICULARISTA, E DEMONSTRA QUE A SOLUÇÃO DE ALEXY PERMITE CONCILIÁ-LAS. ENFIM, APRESENTA A PROPOSTA DE UM MODELO PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
PALAVRAS-CHAVE DIREITOS FUNDAMENTAIS, CONFLITO DE NORMAS, APLICAÇÃO, PONDERAÇÃO, ROBERT ALEXY.
Para leerlo completo aquí.
ESTE TEXTO TRATA DO CONCEITO DE PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS DE ROBERT ALEXY A PARTIR DE UM CASO CONCRETO SOBRE O DIREITO DE RECUSAR TRANSFUSÃO DE SANGUE POR RAZÕES RELIGIOSAS. DISCUTE CRITICAMENTE DUAS CONCEPÇÕES DA
RACIONALIDADE PRÁTICA, A SUBSUNTIVA E A PARTICULARISTA, E DEMONSTRA QUE A SOLUÇÃO DE ALEXY PERMITE CONCILIÁ-LAS. ENFIM, APRESENTA A PROPOSTA DE UM MODELO PARA A SOLUÇÃO DO CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
PALAVRAS-CHAVE DIREITOS FUNDAMENTAIS, CONFLITO DE NORMAS, APLICAÇÃO, PONDERAÇÃO, ROBERT ALEXY.
Para leerlo completo aquí.
viernes, 31 de agosto de 2012
Las últimas trincheras
El Sociólogo del Derecho Boaventura de Sousa Santos hace unas críticas a Brasil, Ecuador, Venezuela y la Argentina por su embestida contra la CIDH. Para leer estas críticas aquí.
martes, 7 de agosto de 2012
Las mejores facultades de Derecho del mundo
Ponemos a dispisición de nuestros lectores el listado de las mejores facultades de Derecho del mundo segun QS World University Ranking. En Iberoamérica aparecen en el puesto 41 la facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, le sigue la Pontificia Universidad Católica de Chile en el puesto 44. Para ver completo el listado aquí.
1. Harvard University
2. Yale University
3. University of Oxford
4. University of Cambridge
5. Columbia University
6. Stanford University
7. New York University (NYU)
8. The University of Melbourne
9. London School of Economics and Political Science (LSE)
10. National University of Singapore (NUS)
11. The University of Sydney
12. University of California, Berkeley (UCB)
13. University of Chicago
14. Australian National University
15. Monash University
16. University of Hong Kong
17. University of California, Los Angeles (UCLA)
18. King’s College London (University of London)
19. University of Toronto
20. McGill University
21. UCL (University College London)
22. University of British Columbia
23. Victoria University of Wellington
24. University of Michigan
25. Cornell University
26. Tsinghua University
27. Georgetown University
28. Duke University
29. University of Pennsylvania
30. The University of New South Wales
31. Leiden University
32. Ludwig-Maximilians-Universität München
33. Northwestern University
34. The University of Auckland
35. Humboldt-Universität zu Berlin
1. Harvard University
2. Yale University
3. University of Oxford
4. University of Cambridge
5. Columbia University
6. Stanford University
7. New York University (NYU)
8. The University of Melbourne
9. London School of Economics and Political Science (LSE)
10. National University of Singapore (NUS)
11. The University of Sydney
12. University of California, Berkeley (UCB)
13. University of Chicago
14. Australian National University
15. Monash University
16. University of Hong Kong
17. University of California, Los Angeles (UCLA)
18. King’s College London (University of London)
19. University of Toronto
20. McGill University
21. UCL (University College London)
22. University of British Columbia
23. Victoria University of Wellington
24. University of Michigan
25. Cornell University
26. Tsinghua University
27. Georgetown University
28. Duke University
29. University of Pennsylvania
30. The University of New South Wales
31. Leiden University
32. Ludwig-Maximilians-Universität München
33. Northwestern University
34. The University of Auckland
35. Humboldt-Universität zu Berlin
martes, 17 de julio de 2012
Certamen de ensayos Blattmann, Odio Benito y Steiner
CONVOCA
LA I EDICIÓN DEL CERTAMEN DE ENSAYOS BLATTMANN, ODIO BENITO Y STEINER SOBRE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL EN HONOR DE LOS PRIMEROS MAGISTRADOS IBERO-AMERICANOS DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
En las categorías de:
1.jóvenes investigadores de hasta 35 años de edad con al menos un titulación de pregrado o licenciatura; y
2.investigadores mayores de 35 años con titulación de maestría y/o doctorado
Los temas objeto de la I Edición del Certamen a desarrollarse en el año 2012 serán los siguientes:
1.Relación entre el narcotráfico y los delitos de lesa humanidad;
2.Aspectos relativos a la aplicación de los delitos de violencia sexual recogidos en el Estatuto de Roma;
3.Aspectos relativos a la aplicación del artículo 25 (3)(d) del Estatuto de Roma;
4.Impacto de la Corte Penal Internacional en Ibero-América en su X Aniversario
La extensión máxima de los ensayos será de 20 páginas, a espacio y medio, letra Times New Roman, tamaño 12.
Los ensayos deberán presentarse de acuerdo con las reglas de estilo que se adjuntan en el Anexo I a la presente Convocatoria.
El plazo de presentación de los ensayos será el 30 de noviembre de 2012 a las 18h00 del país en el que se presenten.
El mejor ensayo en cada una de las dos categorías objeto de la I Edición del Certamen en cada uno de los países en los que se celebre el mismo, será objeto de publicación tanto en lengua española en la serie Perspectiva Ibero-Americana de la Justicia Penal Internacional (publicada por Tirant lo Blanch y cuyo primer volumen se puede encontrar en la página web del Instituto Ibero-Americano de la Haya: www.iberoamericaninstituteofthehague.org) como en lengua inglesa en la revista Ibero-American Journal of International Criminal Justice (publicada por Hart Publishing Ltd.)
Los autores de los ensayos seleccionados por el jurado internacional de la Haya como el mejor ensayo en la categoría de jóvenes investigadores de hasta 35 años, y de investigadores mayores de 35 años, serán invitados a participar como ponentes en la III Edición de la Semana Ibero-Americana de la Justicia Internacional y los Derechos Humanos que se celebrará en la Haya (Holanda) en julio de 2013.
Para más información aquí.
jueves, 12 de julio de 2012
Revista Latinoamericana de Política Comparada
Recomendamos la lectura de esta importante revista. Para leerla completa aquí.
martes, 10 de julio de 2012
Libros para Teoría de la Justicia
1. Teoría de la justicia, John Rawls.
2. La exigencia de justicia, Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martini.
3. La idea de la justicia, Amartya Sen.
4. Teorías de la justicia, Brian Barry.
5. Justice, Michael Sandel (todavía no traducido al español).
2. La exigencia de justicia, Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martini.
3. La idea de la justicia, Amartya Sen.
4. Teorías de la justicia, Brian Barry.
5. Justice, Michael Sandel (todavía no traducido al español).
¿Qué es el garantismo?
Por: Miguel Carbonell
Introducción.
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico) [1] .
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales [2] . Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos” [3] .
Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.
Garantía.
El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de “garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” [4] .
Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.
Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)” [5] .
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.
Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.
Rigidez constitucional.
La rigidez constitucional es uno de los más grandes descubrimientos del constitucionalismo del siglo XX dice Ferrajoli [6] . En realidad es un descubrimiento reciente solamente para el constitucionalismo europeo, ya que el constitucionalismo norteamericano lo había descubierto mucho antes, al menos desde la sentencia Marbury versus Madison, que puso en evidencia las limitaciones del legislador frente a la Constitución y el poder de los jueces para hacer observar esas limitaciones.
A partir de la rigidez constitucional se crea una “esfera de la indecidible”, que puede tener una vertiente negativa (lo que no es decidible) o positiva (lo que no es decidible que no), dependiendo del tipo de mandatos que provengan del legislador. Lo no decidible comporta obligaciones de abstención, las cuales se desprenden por ejemplo de los derechos fundamentales de libertad. Lo no decidible que no comporta obligaciones de acción, las cuales se desprenden por ejemplos de los derechos sociales.
Garantismo penal.
El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal mínimo [7] , que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado.
Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales.
Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural [8] .
Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguación de la verdad fáctica [9] .
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008.
[2] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, traducción de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2006, p. 31.
[3] Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos principales” en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.
[4] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29.
[5] Idem , p. 33.
[6] Idem , p. 35.
[7] Idem , p. 38.
[8] Idem .
[9] Idem , p. 39.
Introducción.
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico) [1] .
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales [2] . Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos” [3] .
Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.
Garantía.
El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de “garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” [4] .
Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.
Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)” [5] .
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.
Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.
Rigidez constitucional.
La rigidez constitucional es uno de los más grandes descubrimientos del constitucionalismo del siglo XX dice Ferrajoli [6] . En realidad es un descubrimiento reciente solamente para el constitucionalismo europeo, ya que el constitucionalismo norteamericano lo había descubierto mucho antes, al menos desde la sentencia Marbury versus Madison, que puso en evidencia las limitaciones del legislador frente a la Constitución y el poder de los jueces para hacer observar esas limitaciones.
A partir de la rigidez constitucional se crea una “esfera de la indecidible”, que puede tener una vertiente negativa (lo que no es decidible) o positiva (lo que no es decidible que no), dependiendo del tipo de mandatos que provengan del legislador. Lo no decidible comporta obligaciones de abstención, las cuales se desprenden por ejemplo de los derechos fundamentales de libertad. Lo no decidible que no comporta obligaciones de acción, las cuales se desprenden por ejemplos de los derechos sociales.
Garantismo penal.
El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal mínimo [7] , que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado.
Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales.
Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural [8] .
Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguación de la verdad fáctica [9] .
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[1] Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008.
[2] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, traducción de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2006, p. 31.
[3] Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos principales” en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 22.
[4] Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, cit., p. 29.
[5] Idem , p. 33.
[6] Idem , p. 35.
[7] Idem , p. 38.
[8] Idem .
[9] Idem , p. 39.
Algo de lecturas para Derechos Fundamentales
1) Sobre la dimensión histórica del constitucionalismo y de los derechos fundamentales: Gustavo Zagrebelsky, Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005.
2) Sobre el concepto de derechos fundamentales: Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008, pp. 42-76.
3) Sobre los efectos entre particulares de los derechos fundamentales: Julio Estrada, Alexei, “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales” en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, pp. 121-157.
4) Sobre la ponderación como técnica interpretativa aplicable a los derechos fundamentales: Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2ª edición, Madrid, CEPC, 2005; Carbonell, Miguel (coordinador), El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales, México, CNDH, CEDH de Aguascalientes, 2008; Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM, 2007.
5) Sobre el concepto de igualdad: Pérez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, México, UNAM, CONAPRED, 2005; De la Torre, Carlos, El derecho a la no discriminación en México, México, Porrúa, CNDH, 2006; Santiago Juárez, Mario, Igualdad y acciones afirmativas, México, UNAM, CONAPRED, 2007.
6) Sobre el concepto de libertad: Berlin, Isaiah, Sobre la libertad, Madrid, Alianza, 2004; Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., pp. 110-122; Carbonell, Miguel, La libertad: retos, tensiones y dilemas, México, UNAM, CNDH, 2008.
6) Sobre los derechos de seguridad jurídica en el procedimiento penal: Zepeda Lecuona, Guillermo, Crimen sin castigo. Procuración de justicia y ministerio público en México, México, CIDAC, FCE, 2004; Carbonell, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 4ª edición, México, Porrúa, RENACE, UNAM, 2009; Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., pp. 175-207.
7) Sobre el debate en torno a los derechos colectivos y al multiculturalismo: Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., pp. 143-152.
8) Sobre los derechos sociales: Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007.
Luigi Ferrajoli. Los derechos rigurosamente en serio
Además una entrevista.
15 libros esenciales de ciencias sociales
Libros imprescindibles para los estudiosos de las ciencias sociales, libros que deben ser leídos para comprender el mundo actual:
1) El Federalista, Hamilton, Jay y Madison.
2) La democracia en América, Alexis de Tocqueville.
3) Escritos políticos, Benjamin Constant.
4) Sobre la libertad, John Stuart Mill.
5) Economía y sociedad, Max Weber.
6) Sobre la libertad, Isaiah Berlin.
7) Dialéctica de la Ilustración, Theodor Adorno y Max Horkheimer.
8) Teoría de la acción comunicativa, Jürgen Habermas.
9) Teoría de la justicia, John Rawls.
10) Teoría general de la política, Norberto Bobbio.
11) La felicidad paradójica, Gilles Lipovetsky.
12) Tiempos líquidos, Zygmunt Bauman.
13) Vigilar y castigar, Michel Foucault.
14) Homo videns. La sociedad teledirigida, Giovanni Sartori.
15) Desarrollo y libertad, Amartya Sen.
1) El Federalista, Hamilton, Jay y Madison.
2) La democracia en América, Alexis de Tocqueville.
3) Escritos políticos, Benjamin Constant.
4) Sobre la libertad, John Stuart Mill.
5) Economía y sociedad, Max Weber.
6) Sobre la libertad, Isaiah Berlin.
7) Dialéctica de la Ilustración, Theodor Adorno y Max Horkheimer.
8) Teoría de la acción comunicativa, Jürgen Habermas.
9) Teoría de la justicia, John Rawls.
10) Teoría general de la política, Norberto Bobbio.
11) La felicidad paradójica, Gilles Lipovetsky.
12) Tiempos líquidos, Zygmunt Bauman.
13) Vigilar y castigar, Michel Foucault.
14) Homo videns. La sociedad teledirigida, Giovanni Sartori.
15) Desarrollo y libertad, Amartya Sen.
Textos básicos para Derecho Constitucional
* Declaración de Independencia de los EUA (1776).
* Constitución de los EUA (1787).
* Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
Lecturas complementarias:
Notas sobre el origen de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
La constitución en el tiempo. Una nota
* Constitución de los EUA (1787).
* Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
Lecturas complementarias:
Notas sobre el origen de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
La constitución en el tiempo. Una nota
20 libros esenciales para abogados.
Libros imprescindibles de derecho o libros que debe haber leído todo estudiante de derecho o todo abogado:
1) Los derechos en serio, Ronald Dworkin.
2) Democracia y garantismo, Luigi Ferrajoli.
3) Teoría de los derechos fundamentales, Robert Alexy.
4) Teoría general del derecho, Norberto Bobbio.
5) Ciudadanía multicultural, Will Kymlicka.
6) Justicia constitucional y democracia, Víctor Ferreres.
7) La exigencia de justicia, Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martini.
8) Derecho y razón, Luigi Ferrajoli.
9) La lucha por el derecho, Rudolph Von Jhering.
10) De los delitos y de las penas, Cesare Beccaria.
11) Los derechos sociales como derechos exigibles, Víctor Abramovich y Christian Courtis.
12) El concepto de derecho, H. L A. Hart.
13) República.com, Cass R. Sunstein.
14) El derecho como argumentación, Manuel Atienza.
15) Estudios sobre la interpretación jurídica, Riccardo Guastini.
16) El análisis económico del derecho, Richard Posner.
17) El valor de la Constitución, Roberto Blanco Valdés.
18) El derecho dúctil, Gustavo Zagrebelsky.
19) Introducción al análisis del derecho, Carlos Santiago Nino.
20) Entre la libertad y la igualdad, Rodolfo Vázquez.
1) Los derechos en serio, Ronald Dworkin.
2) Democracia y garantismo, Luigi Ferrajoli.
3) Teoría de los derechos fundamentales, Robert Alexy.
4) Teoría general del derecho, Norberto Bobbio.
5) Ciudadanía multicultural, Will Kymlicka.
6) Justicia constitucional y democracia, Víctor Ferreres.
7) La exigencia de justicia, Gustavo Zagrebelsky y Carlo Maria Martini.
8) Derecho y razón, Luigi Ferrajoli.
9) La lucha por el derecho, Rudolph Von Jhering.
10) De los delitos y de las penas, Cesare Beccaria.
11) Los derechos sociales como derechos exigibles, Víctor Abramovich y Christian Courtis.
12) El concepto de derecho, H. L A. Hart.
13) República.com, Cass R. Sunstein.
14) El derecho como argumentación, Manuel Atienza.
15) Estudios sobre la interpretación jurídica, Riccardo Guastini.
16) El análisis económico del derecho, Richard Posner.
17) El valor de la Constitución, Roberto Blanco Valdés.
18) El derecho dúctil, Gustavo Zagrebelsky.
19) Introducción al análisis del derecho, Carlos Santiago Nino.
20) Entre la libertad y la igualdad, Rodolfo Vázquez.
LAS LIBERTADES EN EL TIEMPO DEL NEOLIBERALISMO
Un artículo escrito por Luigui Ferrajoli en ISONOMÍA:
Resumen
Palabras clave: Derechos fundamentales, habeas corpus, autonomía, libertad,
tortura.
Para leer el artículo completo aquí.
Resumen
En este artículo el autor refl exiona sobre los riesgos que corren las libertades
en el mundo contemporáneo y alerta sobre el uso indebido que se le está dando al
concepto de libertad. Una vez hechas algunas aclaraciones conceptuales, Ferrajoli
aborda el estudio de los ataques a tres distintos tipos de libertades: la libertad informativa,
que es conculcada a través de los monopolios mediáticos y de las estrechas
relaciones entre los políticos profesionales y los dueños de los medios; la
libertad frente a los malos tratos y la tortura, que es conculcada gracias al nuevo
entendimiento de lo que constituye un acto de tortura, sumamente fl exible desde
la guerra de la administración del Presidente Bush contra el terrorismo; y la libertad
de autodeterminación sobre el cuerpo de las mujeres, violada actualmente por
las normas sobre la prohibición penal del aborto y las leyes de procreación asistida.
Palabras clave: Derechos fundamentales, habeas corpus, autonomía, libertad,
tortura.
Para leer el artículo completo aquí.
Los tratados internacionales y el sistema interamericano de derechos humanos
Un artículo muy interesante lo pueden leer completo aquí.
¿Qué es una Constitución?
Miguel Carbonell.
IIJ-UNAM.
I . El concepto de Constitución es uno de los más arduos de construir dentro del marco conceptual de la ciencia del derecho. Se trata de un concepto que ha tenido y tiene un sinfín de formulaciones, muchas de ellas incluso incompatibles y contradictorias entre sí.
La Constitución puede entenderse, por ejemplo, como un ordenamiento jurídico de tipo liberal; como un conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones en algún sentido fundamentales de un Estado; como un documento normativo que tiene ese nombre; y como una norma dotada de ciertas características, es decir, que tiene un régimen jurídico particular. Además, hay conceptos absolutos, relativos, positivos, ideales, pactistas, históricos, sociológicos, materiales, racional-normativos, etc., de Constitución.
II. Hay dos elementos fundamentales que dan sentido a una indagación sobre el concepto de Constitución: el órgano o poder que la crea y los contenidos concretos que debe tener una norma de ese tipo.
El primero de esos elementos nos lleva directamente al tema del poder constituyente. El poder constituyente, tradicionalmente, no ha tenido una legitimidad democrática desde el punto de vista de su integración; normalmente y desde luego con notables excepciones, las Constituciones históricas han sido otorgadas por el caudillo, el rey, el soberano, la oligarquía de turno, etc.
Es a partir del siglo XX cuando los poderes encargados de redactar nuevas Constituciones se comienzan a integrar democráticamente. Sólo entonces se materializa la posibilidad del pueblo de ser soberano: otorgándose por sí y ante sí un nuevo texto constitucional. Esa es, dentro del modelo del Estado constitucional contemporáneo, la forma en que la soberanía toma sustancia y deja de ser una mera entelequia, al momento de crear un nuevo ordenamiento supremo.
Por lo que respecta a los contenidos, ya desde el famoso a. 16 de la Declaración Francesa de 1789 se afirma que las Constituciones se abocan a determinar la división de poderes y los derechos fundamentales. Esos dos elementos son una especie de “contenido mínimo” de cualquier documento que se quiera llamar “Constitución”.
Desde luego, dentro del concepto de la división de poderes hay muchas posibilidades organizativas: presidencialismo o parlamentarismo (o sus formas intermedias: semipresidencialismo, semiparlamentarismo), monarquía o república, federalismo, regionalismo o centralismo, etc. Sin embargo, debe quedar claro que el Estado constitucional solamente admite una división efectiva del poder, es decir, un sistema que asegure espacios de libertad reales para los particulares, que obligue a la rendición de cuentas de los gobernantes, a la renovación periódica de los mismos, que prevea la existencia de jueces independientes, la competencia básica de cada órgano, los modos de creación y renovación del derecho, etc.
Solamente cuando existe control del poder puede hablarse de Estado constitucional. Y esto por la sencilla razón de que, como apunta Manuel Aragón, “La idea de Constitución... implica la idea de limitación. Si la comunidad política ha de persistir es imprescindible que el poder tenga, al menos, la limitación mínima de no alcanzar a destruirla; si la comunidad política ha de persistir en una determinada forma política, ésta será también un límite infranqueable para el poder”.
También en el ámbito de los derechos fundamentales la realidad de nuestros Estados constitucionales ofrece una variedad importante. ¿Cuántos y cuáles derechos deben estar previstos y asegurados en un Estado para que se pueda considerar Estado constitucional? Derechos de libertad, derechos de participación política y un mínimo de derechos sociales, junto a un sistema medianamente eficaz de garantías podrían representar un umbral mínimo para todo Estado que quiera ser un verdadero Estado constitucional.
La revisión de la historia del Estado constitucional nos puede ofrecer las claves para entender el concepto mismo de Constitución, el papel que se espera puedan cumplir los textos constitucionales y las variedades que los derechos fundamentales y la división de poderes han tenido en los últimos siglos.
De esa historia se concluye, por ejemplo, que n o siempre el Estado constitucional ha sido democrático. No siempre los derechos fundamentales se han impuesto frente a la actividad legislativa. No siempre ha existido la jurisdicción constitucional. No siempre ha estado asegurada la independencia judicial ni se ha podido controlar en sede parlamentaria la acción del Poder Ejecutivo.
De hecho, aunque a nivel teórico pueda existir un cierto “modelo” o “paradigma” de lo que son el constitucionalismo y la Constitución, lo cierto es que en realidad debe hablarse no de uno, sino de varios constitucionalismos (el inglés, el norteamericano, el francés, el latinoamericano), y no de uno, sino de varios modelos y/o conceptos de Constitución.
III. Desde un punto de vista estrictamente jurídico la Constitución es la norma que determina la validez del resto del ordenamiento jurídico. Dicha determinación es de carácter tanto formal o procedimental como material o sustantivo. Desde el punto de vista procedimental la Constitución determina la validez del resto de normas del ordenamiento ya que establece las competencias de los distintos poderes para dictar normas jurídicas, así como los pasos que deben llevar a cabo para que tales normas se integren válidamente al ordenamiento.
Desde el punto de vista sustantivo la Constitución actúa sobre todo como un límite a la creación normativa, pues contiene prohibiciones para el legislador, mandatos de actuación, normas ordenadoras de fines que deben perseguir los poderes públicos, etc. Ambos puntos de vista dan lugar también a dos distintas formas de validez: una validez procedimental y una validez sustantiva, como con tanto acierto ha señalado Luigi Ferrajoli.
La superioridad jurídica de la Constitución puede ser explícita o implícita. En el caso de la Constitución mexicana de 1917 la supremacía constitucional, también llamada supralegalidad, se encuentra expresamente recogida en el a. 133, que la ubica dentro de la “ley suprema de toda la unión”, junto con las leyes del Congreso que emanen de ella (de la Constitución, se entiende) y junto con los tratados internacionales.
Aparte de que tenga o no reconocimiento explícito, la superioridad constitucional (desde un punto de vista jurídico) deriva, cuando menos, de los siguientes aspectos: a) la Constitución crea a los poderes públicos del Estado; b) delimita sus funciones tanto desde un punto de vista positivo como negativo; c) recoge los procedimientos de creación normativa; d) reconoce los derechos fundamentales de los habitantes del Estado; y e) incorpora los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige.
IV. Siguiendo a Riccardo Guastini se puede señalar que la Constitución, como documento normativo, se distingue del resto de normas del ordenamiento por lo siguiente:
a) Por su nombre propio, ya que es el único documento normativo del ordenamiento que se llama “Constitución”.
b) Por su procedimiento de formación único y distinto del resto de normas del ordenamiento: es la única norma creada por el poder constituyente.
c) Por su contenido característico, puesto que regula los derechos fundamentales y la división de poderes, señalando las competencias de los órganos superiores del Estado.
d) Por sus destinatarios típicos, aunque no únicos, que son esos mismos órganos superiores del Estado, para los que establece el ámbito competencial y la organización y estructura básicas.
e) Por su régimen jurídico peculiar, lo que incluye, por eejmplo, su posición
en el ordenamiento jurídico (superior a cualquier otra norma) y el procedimiento para su reforma (distinto al de las leyes ordinarias).
V. Como complemento o consecuencia de su supremacía jurídica, la
mayoría de las Constituciones contemporáneas son rígidas. La rigidez constitucional es la traducción jurídica de la distinción política (en un primer momento) entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
La rigidez significa, concretamente, que la Constitución no puede ser reformada por el mismo órgano y siguiendo el mismo procedimiento que se utiliza para reformar las leyes. Por tanto, se puede decir que la rigidez de una Constitución se produce siempre que en un determinado texto constitucional existan procedimientos diferenciados para la aprobación de las leyes y para la aprobación de las reformas constitucionales.
Dicha diferenciación puede hacerse de varias maneras. Puede establecerse que sea el mismo órgano el que lleve a cabo ambos tipos de reformas, pero siguiendo un procedimiento distinto, normalmente más complejo para el caso de las reformas constitucionales. En este sentido, se pueden requerir mayorías calificadas o super-calificadas para aprobar una reforma constitucional, o se puede necesitar de un procedimiento que implique un periodo más largo de tiempo; bajo sistemas parlamentarios se puede incluso requerir que cuando se propone una reforma constitucional se disuelva el Poder Legislativo y se convoque a nuevas elecciones de forma que sean los nuevos legisladores los que se encarguen de votar la iniciativa propuesta por la legislatura precedente.
Otra posibilidad es que las reformas legales y las reformas constitucionales sean llevadas a cabo por órganos diferentes. Concretamente, el derecho comparado ofrece bastantes ejemplos de textos constitucionales que solamente pueden ser reformados por asambleas convocadas con ese único objeto, o bien por órganos que tienen una composición compleja: integrados, por ejemplo, tanto por el Poder Legislativo federal como por los poderes legislativos locales, por mencionar un caso que puede darse en un Estado organizado federalmente.
Las Constituciones rígidas se suelen oponer para efectos pedagógicos a las Constituciones flexibles. Son flexibles aquellas Constituciones que pueden ser modificadas siguiendo el mismo procedimiento que se sigue para la aprobación o modificación de las leyes.
En un sistema constitucional que cuente con una Constitución flexible, como lo ha señalado Riccardo Guastini, la Constitución y la ley tienen la misma fuerza, se encuentran ubicadas en un mismo nivel jerárquico. En consecuencia, el principio que regula sus relaciones no es el de lex superior derogat inferiori, sino el de lex posterior derogat priori, la ley (la norma, mejor dicho) posterior en el tiempo deroga a la anterior. Esto significa, además, que si una ley contiene una disposición contraria a la Constitución, dicha ley se entiende no como una violación constitucional, sino como una modificación a lo dispuesto por el texto de la Constitución.
La rigidez constitucional, si bien guarda estrecha relación con ella, no debe ser confundida con la supremacía constitucional. Como hemos dicho, rígida es una Constitución que no puede ser modificada a través del procedimiento que se sigue para la creación o modificación de una ley, mientras que supremo es un documento constitucional creado por el Poder Constituyente, mismo que desaparece después de haber expedido la Constitución. Puede haber Constituciones que sean supremas y no sean rígidas.
La supremacía y la rigidez constitucionales se distinguen también por su objetivo: la primera sirve para identificar a las normas constitucionales, mientras que la rigidez busca contribuir a la estabilidad de la Constitución, al hacer más difícil su modificación.
La rigidez y la supremacía coinciden, sin embargo, en sus efectos: tanto en virtud de una como de otra, todas las normas del ordenamiento deben adecuarse, tanto formal como sustancialmente, a las disposiciones constitucionales. Si no lo hicieran así violarían tanto la supremacía como la rigidez constitucionales. Ambas características, por tanto, sirven como parámetros de validez del resto de normas del ordenamiento.
VI. BIBLIOGRAFÍA:
Aragón, Manuel, Estudios de derecho constitucional, 2ª edición, Madrid, CEPC.
Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Madrid, Trotta, 2011.
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006.
Guastini, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007.
Hesse, Konrad, Estudios de derecho constitucional, Madrid, CEPC, 2011.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995.
IIJ-UNAM.
I . El concepto de Constitución es uno de los más arduos de construir dentro del marco conceptual de la ciencia del derecho. Se trata de un concepto que ha tenido y tiene un sinfín de formulaciones, muchas de ellas incluso incompatibles y contradictorias entre sí.
La Constitución puede entenderse, por ejemplo, como un ordenamiento jurídico de tipo liberal; como un conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones en algún sentido fundamentales de un Estado; como un documento normativo que tiene ese nombre; y como una norma dotada de ciertas características, es decir, que tiene un régimen jurídico particular. Además, hay conceptos absolutos, relativos, positivos, ideales, pactistas, históricos, sociológicos, materiales, racional-normativos, etc., de Constitución.
II. Hay dos elementos fundamentales que dan sentido a una indagación sobre el concepto de Constitución: el órgano o poder que la crea y los contenidos concretos que debe tener una norma de ese tipo.
El primero de esos elementos nos lleva directamente al tema del poder constituyente. El poder constituyente, tradicionalmente, no ha tenido una legitimidad democrática desde el punto de vista de su integración; normalmente y desde luego con notables excepciones, las Constituciones históricas han sido otorgadas por el caudillo, el rey, el soberano, la oligarquía de turno, etc.
Es a partir del siglo XX cuando los poderes encargados de redactar nuevas Constituciones se comienzan a integrar democráticamente. Sólo entonces se materializa la posibilidad del pueblo de ser soberano: otorgándose por sí y ante sí un nuevo texto constitucional. Esa es, dentro del modelo del Estado constitucional contemporáneo, la forma en que la soberanía toma sustancia y deja de ser una mera entelequia, al momento de crear un nuevo ordenamiento supremo.
Por lo que respecta a los contenidos, ya desde el famoso a. 16 de la Declaración Francesa de 1789 se afirma que las Constituciones se abocan a determinar la división de poderes y los derechos fundamentales. Esos dos elementos son una especie de “contenido mínimo” de cualquier documento que se quiera llamar “Constitución”.
Desde luego, dentro del concepto de la división de poderes hay muchas posibilidades organizativas: presidencialismo o parlamentarismo (o sus formas intermedias: semipresidencialismo, semiparlamentarismo), monarquía o república, federalismo, regionalismo o centralismo, etc. Sin embargo, debe quedar claro que el Estado constitucional solamente admite una división efectiva del poder, es decir, un sistema que asegure espacios de libertad reales para los particulares, que obligue a la rendición de cuentas de los gobernantes, a la renovación periódica de los mismos, que prevea la existencia de jueces independientes, la competencia básica de cada órgano, los modos de creación y renovación del derecho, etc.
Solamente cuando existe control del poder puede hablarse de Estado constitucional. Y esto por la sencilla razón de que, como apunta Manuel Aragón, “La idea de Constitución... implica la idea de limitación. Si la comunidad política ha de persistir es imprescindible que el poder tenga, al menos, la limitación mínima de no alcanzar a destruirla; si la comunidad política ha de persistir en una determinada forma política, ésta será también un límite infranqueable para el poder”.
También en el ámbito de los derechos fundamentales la realidad de nuestros Estados constitucionales ofrece una variedad importante. ¿Cuántos y cuáles derechos deben estar previstos y asegurados en un Estado para que se pueda considerar Estado constitucional? Derechos de libertad, derechos de participación política y un mínimo de derechos sociales, junto a un sistema medianamente eficaz de garantías podrían representar un umbral mínimo para todo Estado que quiera ser un verdadero Estado constitucional.
La revisión de la historia del Estado constitucional nos puede ofrecer las claves para entender el concepto mismo de Constitución, el papel que se espera puedan cumplir los textos constitucionales y las variedades que los derechos fundamentales y la división de poderes han tenido en los últimos siglos.
De esa historia se concluye, por ejemplo, que n o siempre el Estado constitucional ha sido democrático. No siempre los derechos fundamentales se han impuesto frente a la actividad legislativa. No siempre ha existido la jurisdicción constitucional. No siempre ha estado asegurada la independencia judicial ni se ha podido controlar en sede parlamentaria la acción del Poder Ejecutivo.
De hecho, aunque a nivel teórico pueda existir un cierto “modelo” o “paradigma” de lo que son el constitucionalismo y la Constitución, lo cierto es que en realidad debe hablarse no de uno, sino de varios constitucionalismos (el inglés, el norteamericano, el francés, el latinoamericano), y no de uno, sino de varios modelos y/o conceptos de Constitución.
III. Desde un punto de vista estrictamente jurídico la Constitución es la norma que determina la validez del resto del ordenamiento jurídico. Dicha determinación es de carácter tanto formal o procedimental como material o sustantivo. Desde el punto de vista procedimental la Constitución determina la validez del resto de normas del ordenamiento ya que establece las competencias de los distintos poderes para dictar normas jurídicas, así como los pasos que deben llevar a cabo para que tales normas se integren válidamente al ordenamiento.
Desde el punto de vista sustantivo la Constitución actúa sobre todo como un límite a la creación normativa, pues contiene prohibiciones para el legislador, mandatos de actuación, normas ordenadoras de fines que deben perseguir los poderes públicos, etc. Ambos puntos de vista dan lugar también a dos distintas formas de validez: una validez procedimental y una validez sustantiva, como con tanto acierto ha señalado Luigi Ferrajoli.
La superioridad jurídica de la Constitución puede ser explícita o implícita. En el caso de la Constitución mexicana de 1917 la supremacía constitucional, también llamada supralegalidad, se encuentra expresamente recogida en el a. 133, que la ubica dentro de la “ley suprema de toda la unión”, junto con las leyes del Congreso que emanen de ella (de la Constitución, se entiende) y junto con los tratados internacionales.
Aparte de que tenga o no reconocimiento explícito, la superioridad constitucional (desde un punto de vista jurídico) deriva, cuando menos, de los siguientes aspectos: a) la Constitución crea a los poderes públicos del Estado; b) delimita sus funciones tanto desde un punto de vista positivo como negativo; c) recoge los procedimientos de creación normativa; d) reconoce los derechos fundamentales de los habitantes del Estado; y e) incorpora los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige.
IV. Siguiendo a Riccardo Guastini se puede señalar que la Constitución, como documento normativo, se distingue del resto de normas del ordenamiento por lo siguiente:
a) Por su nombre propio, ya que es el único documento normativo del ordenamiento que se llama “Constitución”.
b) Por su procedimiento de formación único y distinto del resto de normas del ordenamiento: es la única norma creada por el poder constituyente.
c) Por su contenido característico, puesto que regula los derechos fundamentales y la división de poderes, señalando las competencias de los órganos superiores del Estado.
d) Por sus destinatarios típicos, aunque no únicos, que son esos mismos órganos superiores del Estado, para los que establece el ámbito competencial y la organización y estructura básicas.
e) Por su régimen jurídico peculiar, lo que incluye, por eejmplo, su posición
en el ordenamiento jurídico (superior a cualquier otra norma) y el procedimiento para su reforma (distinto al de las leyes ordinarias).
V. Como complemento o consecuencia de su supremacía jurídica, la
mayoría de las Constituciones contemporáneas son rígidas. La rigidez constitucional es la traducción jurídica de la distinción política (en un primer momento) entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
La rigidez significa, concretamente, que la Constitución no puede ser reformada por el mismo órgano y siguiendo el mismo procedimiento que se utiliza para reformar las leyes. Por tanto, se puede decir que la rigidez de una Constitución se produce siempre que en un determinado texto constitucional existan procedimientos diferenciados para la aprobación de las leyes y para la aprobación de las reformas constitucionales.
Dicha diferenciación puede hacerse de varias maneras. Puede establecerse que sea el mismo órgano el que lleve a cabo ambos tipos de reformas, pero siguiendo un procedimiento distinto, normalmente más complejo para el caso de las reformas constitucionales. En este sentido, se pueden requerir mayorías calificadas o super-calificadas para aprobar una reforma constitucional, o se puede necesitar de un procedimiento que implique un periodo más largo de tiempo; bajo sistemas parlamentarios se puede incluso requerir que cuando se propone una reforma constitucional se disuelva el Poder Legislativo y se convoque a nuevas elecciones de forma que sean los nuevos legisladores los que se encarguen de votar la iniciativa propuesta por la legislatura precedente.
Otra posibilidad es que las reformas legales y las reformas constitucionales sean llevadas a cabo por órganos diferentes. Concretamente, el derecho comparado ofrece bastantes ejemplos de textos constitucionales que solamente pueden ser reformados por asambleas convocadas con ese único objeto, o bien por órganos que tienen una composición compleja: integrados, por ejemplo, tanto por el Poder Legislativo federal como por los poderes legislativos locales, por mencionar un caso que puede darse en un Estado organizado federalmente.
Las Constituciones rígidas se suelen oponer para efectos pedagógicos a las Constituciones flexibles. Son flexibles aquellas Constituciones que pueden ser modificadas siguiendo el mismo procedimiento que se sigue para la aprobación o modificación de las leyes.
En un sistema constitucional que cuente con una Constitución flexible, como lo ha señalado Riccardo Guastini, la Constitución y la ley tienen la misma fuerza, se encuentran ubicadas en un mismo nivel jerárquico. En consecuencia, el principio que regula sus relaciones no es el de lex superior derogat inferiori, sino el de lex posterior derogat priori, la ley (la norma, mejor dicho) posterior en el tiempo deroga a la anterior. Esto significa, además, que si una ley contiene una disposición contraria a la Constitución, dicha ley se entiende no como una violación constitucional, sino como una modificación a lo dispuesto por el texto de la Constitución.
La rigidez constitucional, si bien guarda estrecha relación con ella, no debe ser confundida con la supremacía constitucional. Como hemos dicho, rígida es una Constitución que no puede ser modificada a través del procedimiento que se sigue para la creación o modificación de una ley, mientras que supremo es un documento constitucional creado por el Poder Constituyente, mismo que desaparece después de haber expedido la Constitución. Puede haber Constituciones que sean supremas y no sean rígidas.
La supremacía y la rigidez constitucionales se distinguen también por su objetivo: la primera sirve para identificar a las normas constitucionales, mientras que la rigidez busca contribuir a la estabilidad de la Constitución, al hacer más difícil su modificación.
La rigidez y la supremacía coinciden, sin embargo, en sus efectos: tanto en virtud de una como de otra, todas las normas del ordenamiento deben adecuarse, tanto formal como sustancialmente, a las disposiciones constitucionales. Si no lo hicieran así violarían tanto la supremacía como la rigidez constitucionales. Ambas características, por tanto, sirven como parámetros de validez del resto de normas del ordenamiento.
VI. BIBLIOGRAFÍA:
Aragón, Manuel, Estudios de derecho constitucional, 2ª edición, Madrid, CEPC.
Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Madrid, Trotta, 2011.
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006.
Guastini, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007.
Hesse, Konrad, Estudios de derecho constitucional, Madrid, CEPC, 2011.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995.
20 claves para conocer y comprender mejor los Derechos Humanos
A continuación ponemos a disposición de nuestros lectores un folleto ilustrado elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México (OACNUDH), este es un documento muy didáctico para realizar un análisis introductorio de los DDHH.
Para leer completo el folleto aquí.
Para leer completo el folleto aquí.
Constitucionalización
Por: Miguel Carbonell y Rubén Sánchez Gil
I. De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender un proceso de transformación de éste, al término del cual “resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales”, porque la ley fundamental resulta “extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”.
La diferencia entre un ordenamiento “constitucionalizado” y otro que no lo está consiste en que en el último la Constitución, si tuviera algún carácter normativo, está limitada a ser un mero catálogo de restricciones a la actuación estatal, funge como un “orden marco” que sólo es operativo al transgredirse claramente los límites prohibitivos que descriptivamente establece; y en el primero, en cambio, resulta ser un “orden fundamental” que impone realizar determinadas acciones y ya no sólo abstenciones al Estado y aun a las personas privadas. Así, la “constitucionalización” no puede explicarse por la sola supremacía jurídica de la ley fundamental, sino también procede de otros factores.
La rigidez y la garantía jurisdiccional de la Constitución son, nuevamente siguiendo a Guastini, los primeros elementos que contribuyen a este fenómeno. Para que su contenido pueda permear al resto del ordenamiento, es preciso que la Constitución no pueda alterarse por medios ordinarios; y para asegurar la objetividad de su significado y su aplicación, se requieren los elementos institucionales y procedimentales que caracterizan al diseño y el ejercicio del poder judicial, de los que carecen los órganos netamente políticos.
También hay elementos menos obvios que anota el citado profesor italiano, aunque otros autores usan diferentes términos:
1) Fuerza vinculante de la Constitución. El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental. Desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos; pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes. Esto es particularmente relevante para las llamadas “disposiciones programáticas” —como las que expresan los derechos sociales— que tradicionalmente se vieron como simples programas de acción política o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos, a las que hoy se les reconoce un “contenido mínimo” como ha expresado el Tribunal Constitucional español (STC 15/1981, F.J. 8).
2) “Sobreinterpretación” constitucional. Esta modalidad hermenéutica consiste en otorgar a un texto un significado ulterior al que originalmente previera su autor, y por eso supera la lectura meramente literal y adopta una calidad extensiva. A través de este tipo de interpretación se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política, y por ende también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. Apunta Guastini que cuando la Constitución es sobreinterpretada no quedan espacios vacíos o indiferentes al derecho constitucional: toda decisión jurídica está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional.
3) Aplicación directa de las normas constitucionales. Esta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; y b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o de principio. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales.
4) Interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley. La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2, opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional. Desde luego, la “interpretación conforme” también significa que, ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretación de la misma ley que no lo vulnera, el juez debe preferir ésta.
5) Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización del ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self-restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “ political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean conducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; y c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno.
La exposición anterior corrobora que esta “penetración” del derecho constitucional en el ordinario y en el proceso político no sólo implica la simple supremacía constitucional sino también, como afirman Schuppert y Bumke, “se relaciona con el desarrollo de las funciones constitucionales y con la concepción constitucional de los actores participantes”. Y así la constitucionalización adquiere una dimensión ideológica y no sólo una metodológica: la plena eficacia normativa de la ley fundamental requiere que tienda a ella la actuación de los poderes públicos —en especial los jurisdiccionales— y aun también de la de los particulares en tanto la Constitución busca regir la totalidad de la vida social y no sólo la actividad estatal; según la atinada fórmula de Konrad Hesse, ella necesita de una “voluntad por la Constitución ( Wille zur Verfassung)”, un impulso cultural de buscar el máximo grado su cumplimiento y la satisfacción de sus objetivos, por su reconocimiento como “factor de legitimidad política e integración social”.
II. BIBLIOGRAFÍA: Barroso, Luís Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho, México, UNAM, 2008; Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta-UNAM, 2009; Carbonell, Miguel (editor), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007; Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2010; Guastini, Riccardo, “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano” (trad. de José Ma. Lujambio) en Carbonell, Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), 4ª edición, Madrid, Trotta-UNAM, 2009; Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, 3ª edición, México, Fontamara-UNAM, 2007; Sánchez Gil, Rubén, Constitucionalización: influencia de las normas fundamentales sobre contenido y validez del derecho ordinario, México, Porrúa, 2006.
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