¿Dictadura judicial?

3/25/2010 Publicado en diario El Comercio, el original ver aquí
Por Fabián Corral B.

La seguridad jurídica, la certeza bajo las leyes, la previsibilidad frente a las acciones del poder, han sido aspiraciones constantes de los ciudadanos. Son la razón de ser y la justificación del Estado de Derecho, que, en buena medida, radica en la aspiración de que la ley sea un instrumento para alcanzar un mínimo de tranquilidad respecto de las libertades, los derechos y el patrimonio. Sin embargo, ahora parecen amenazadas esas aspiraciones y derogadas esas opciones. Una visión distinta del poder, y una apreciación instrumental de la Constitución son el escenario que se advierte.

1.- El endiosamiento de los “principios”.- Los principios/valores, como la justicia, la solidaridad, la igualdad, la equidad, la libertad deben ser recogidos por la Constitución y por las leyes, y por tanto, incorporadas a las reglas. Los principios y valores deben ser los factores de inspiración de los ordenamientos jurídicos. Los legisladores tienen la difícil tarea de identificar esos referentes, de reconocerlos en la sociedad y traducirlos en normas objetivas. Cuando eso no ocurre, cuando las reglas contradicen a los valores, se habla entonces de “leyes injustas”. Por ejemplo, si el sentimiento extendido de los ciudadanos apunta al respeto a la libertad de expresión, una ley que contradiga aquello podrá ser “legal”, es decir, formalmente válida, pero será injusta, ilegítima.

Los principios expresados por las leyes, son, en definitiva, los factores que emplea el juez para juzgar aplicándolos a cada caso concreto. Pero, si como ocurre actualmente bajo la inspiración del “neo constitucionalismo”, se admite que los jueces dejen de aplicar la ley y se remonten ellos solos a la búsqueda etérea de los principios, obviando las normas, tendremos la paradójica consecuencia de que la justicia sirva para determinaciones judiciales subjetivas e injustas; que las libertades se interpreten en beneficio del poder; que la equidad se convierta en la “ley del embudo”; que la propiedad y el patrimonio de la gente se transformen, por arte de interpretación abusiva, en “acumulación capitalista que hay que confiscar”, y así por el estilo. Imaginemos al juez del último cantón del Ecuador, aplicando las tesis aristotélicas, o las doctrinas de Francois Geny, en sus sentencias. Imaginemos a ese juez, respondiendo la pregunta que se hacía Kelsen ¿qué es la justicia?

2.- El infinito poder interpretativo de los jueces.- La tesis de moda es que las leyes positivas, las que leemos en el Registro Oficial, son, en principio, perversas, “productos burgueses”. La consecuencia de tal tesis es que el “Derecho es dúctil”, maleable, se diría líquido, acomodaticio a los sentimientos del juez, a las antipatías predominantes en el vecindario, a las consignas del primer gritón. Hablando de la interpretación constitucional, uno de los teóricos del neo constitucionalismo, ahora en boga en el país de los ciegos, dice que “ …esta doctrina sugiere a los intérpretes no practicar una interpretación fija, sino por el contrario, cambiar el significado del texto a la luz de las circunstancias (y, bien entendido, a la luz de sus sentimientos de justicia).” Es palabras llanas, se trata de la autorización para el subjetivismo absoluto, para la discrecionalidad ilimitada…y por qué no, para la más terrible corrupción, porque claro, no vivimos en Suiza, sino acá, y cada cual tiene su “agenda” y su concepto de justicia social, por ejemplo.

2.1.- Activismo judicial e intervencionismo judicial.- Más aún, ya se habla del llamado “activismo judicial”. El mismo teórico de marras dice que: “Esta doctrina sugiere a los jueces una interpretación tendencialmente libre de todo vínculo textual: en otras palabras, favorece la “libre creación” del derecho constitucional por parte de los jueces, con la finalidad de adaptar los valores constitucionales…” Y, en otra parte, dice que “un fuerte grado de intervencionismo judicial bien entendido es consustancial al modelo de Estado constitucional de derecho.” Es decir, al modelo impuesto en la Constitución del 2008. Preparémonos, pues, para el “activismo político” de los jueces y para el consiguiente intervencionismo de los tribunales.

Todo esto me recuerda a la escuela del “Derecho libre”, y de la “justicia sin Derecho”, que sirvió de maravilla al fascismo y al nacionalsocialismo, en su afán de diluir las instituciones jurídicas italianas y alemanas e imponer las ideologías dominantes. También en aquellos tiempos se argumentaba que los jueces deben obrar no conforme a la Ley sino a los “sentimientos predominantes del pueblo”, que resultaron ser, como era obvio, las consignas de las dictaduras. “El juez nazi, al dictar sentencia tiene que actuar de acuerdo con los principios generales de la concepción nacional socialista del mundo. En la aplicación del Derecho Penal, por ejemplo, puede castigar a un hombre si el “sentimiento sano del pueblo” exige su castigo”
3.- El triunfo del poder sobre los derechos.- Por bien inspirados que pudieren estar los teóricos del neo constitucionalismo, lo que está resultando en la práctica de la aplicación de sus tesis, es el fortalecimiento y el blindaje del poder. Paradójico ciertamente, porque se supone que desde la vigencia de la Constitución del 2008, y a la luz de la novísima teoría, vivimos la plenitud del garantismo. De las sentencias que van expidiendo en las acciones de protección, salvo puntuales excepciones, la conclusión es desoladora: en los asuntos importantes, la intimidación, el susto a contradecir al poder, el miedo y con frecuencia, el paladino desconocimiento del Derecho y de la Ciencia Política marcan a muchos fallos.

Más aún, los legisladores han obrado en la misma dirección, coartando los derechos declarados y los principios proclamados en la Constitución, por ejemplo, en la Ley Orgánica de Garantías y Control Constitucional.

Creo que estamos asistiendo al nacimiento de un nuevo poder -el poder interpretativo de la Constitución- que se perfila con un peligroso adversario de los derechos y de las libertades.

Iniciamos tiempos de incertidumbre porque nuestros destinos estarán cada vez más en manos del activismo judicial y de la casuística incierta que marcarán las políticas públicas y la “nueva moralidad” que está escrita en la Constitución. Hay que advertir que tan peligrosa como la “ley injusta” es la sentencia abusiva, discrecional o “ideológica”. Que tan negativo es el absolutismo del legislador como el imperio autoritario de los jueces. La justicia está siempre anclada al equilibrio y a la certeza.