El estado discrecional

3/11/2010 Publicado en Diario el Comericio. Original ver aquí
Por Fabián Corral B.

La lectura crítica de la Constitución y de las teorías que la inspiraron -el “neoconstitucionalismo”- genera algunas preocupaciones que deben resolverse dejando de lado la retórica seudo académica, que más que esclarecer los temas, parece dirigida a esconder las verdaderas intenciones de un modelo cuyos resultados prontamente advertidos enfilan claramente hacia el fortalecimiento del poder, y no a plasmar las garantías de los derechos fundamentales.

1.- La crítica de la legalidad.- Uno de los temas que caminan tras el discurso “garantista” es la demolición de la legalidad. La Ley, a cuyo amparo se habían habituado, mal o bien, a vivir los miembros de la comunidad, ahora casi no tiene importancia. Más aún, es una especie de “pecado positivista” del que hay que redimirle a la sociedad. Los teóricos, y otros tantos noveleros, enfilan contra la Ley toda suerte de críticas y le atribuyen casi todas las tragedias. En su lugar, aparecen con aire de inocencia revolucionaria, los “principios”, pero entendidos como vaporosos factores filosóficos, sociológicos o políticos, que suplantan a las normas, que desplazan a la certeza de las reglas e inauguran el subjetivismo de las autoridades y de los jueces, encargados ahora, ya no de aplicar la Ley a cada caso concreto, sino de imaginar, suponer y calcular cuál es la forma de entender el principio, de descubrir la filosofía o la moralidad de la palabra “justicia”, del concepto de igualdad, de la tesis del “interés nacional”, etc.

Antes, los principios, que los hubo siempre y bien claros, eran los inspiradores del ordenamiento legal, los referentes morales y culturales de la ley, que debía estar sólidamente anclada en ellos. Ahora, los “principios” son de aplicación directa e inmediata. El problema, más allá de los méritos de esa teoría aplicada en sociedades ideales, es que en Ecuador está sirviendo para soslayar las normas, para justificar las más insólitas conductas al amparo de la “ponderación de los derechos”, o bajo la teoría, consagrada en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de “modular” las sentencias a las circunstancias. La modulación puede significar acomodo al interés político, a la ideología predominante, al activismo de los involucrados, etc. (Art. 66, Nº 12).

La demolición de la ley por la aplicación administrativa o judicial de los principios, hace pensar que, pese a lo que diga en la Constitución, la seguridad jurídica ya no es un valor importante la seguridad jurídica. Alguien dijo por allí que era un principio “burgués.” Claro, lo revolucionario es la incertidumbre y la pesca a río revuelto.

2.- La dictadura judicial.- Como los intérpretes de los principios son los jueces, como ellos “ponderan” los derechos y eligen el de mejor calidad (¿?), como ya no están atados por los límites de la legalidad, ni siquiera por los datos del proceso, son ellos los que sabiamente descubren la filosofía escondida en los principios, los que establecen lo que se entiende por justicia, seguridad, equidad, derechos ciudadanos. El otro día, bajo semejante concepto del neoconstitucionalismo, un juez interpretó que, pese a las evidencias, un mandato constituyente imperativo e intocable, como la Asamblea de Montecristi lo declaró, no era aplicable para la protección de los derechos. Él tenía otro concepto del “garantismo”, que en ese caso resultó ventaja imponderable… para el Estado.

La absoluta discrecionalidad judicial empieza a notarse en los fallos que se dictan en las acciones de protección, que, por lo visto, no sirven para nada, o quizá sirven para ampararle al poder. Era preferible la omnipotencia de la Ley, al menos escrita y preestablecida para el conocimiento de todos, que la omnipotencia judicial, que apartándose de los derechos, modula en cada caso sus filosofías, sus sociologías y cede a su ideología. Campo fértil para toda clase de acertijos y sorpresas.

3.- La falsa “santidad de la Constitución”.- Buena parte de la teoría, que es la madre de estas dictaduras judiciales que empezamos a vivir, se inspira en un sofisma: la “santidad” de la Constitución, fuente de principios, norma proveniente de la soberanía popular, única regla en el desierto de la arbitrariedad. La verdad es que si se critica a las leyes por provenir del absolutismo del legislador, la misma crítica se aplica a la Constitución: hablando en oro, ella proviene del absolutismo y de la arbitrariedad de la Asamblea, proviene de los poderes absolutos de que le invistieron, proviene del Estado concentrador de poder. No proviene de la gente, ni de la presunta soberanía de un pueblo que votó sin haber leído ni una coma de semejante documento farragoso y extenso. Votó por la propaganda, no por el neoconstitucionalismo, ni por el buen vivir.

La verdad es que la “santidad de la Constitución”, votada a ciegas, está viciada por un grave problema de legitimidad, de moral democrática que hay que enunciar y denunciar, porque los que sabían eran los que preguntaron. Los que no sabían eran los que votaron.

4.- El Estado discrecional.- La paradoja de la Constitución empieza a aflorar para la gente común: el Estado de derechos y justicia, el ente garantista y justiciero por el que tantos votaron, está resultando un ogro discrecional y arbitrario, que se protege, se escuda, hace flecos los derechos e inaugura insólitos mecanismos para revertir las sentencias que le perjudiquen, como es el caso de la acción extraordinaria de protección que la Constitución reserva a los ciudadanos (Art. 437), pero que la Ley, reformando la norma superior, atribuye al Estado.

La discrecionalidad no queda ahí. Está en las “políticas” consagradas en la Constitución como mecanismo intocable de administración y gobierno; está en el poder reglamentario, en la capacidad interpretativa que se ha fortalecido. Está en el temor, que impone como forma de protesta el susurro, el disimulo, la “modulación”, es decir, la abdicación de la capacidad crítica, la renuncia a la independencia institucional. Paradójico: a título de garantías de derechos individuales, se va generando un enorme aparato de poder discrecional, y un sistema de juzgamiento donde prospera el susto de los jueces y la ponderación de los derechos en beneficio… del Estado.

Lo anterior revela, además, que seguimos con la vieja práctica de adoptar conceptos y regímenes jurídicos sin tomar en cuenta la realidad social sobre la cual deberán operar. Esto explica la falta de institucionalidad y la permanente crisis de la cultura jurídica que le caracteriza al Ecuador.