SSRN (Social Science Research Network)

Un vuen recurso de investigación en la red es la página de la SSRN (Social Science Research Network) en donde académicos de todo el mundo cualgan sus escritos para ser publicados y consultados. Muchas de las entrevistas que se realizan para ser profesor en Estados Unidos les piden a los candidatos el número de publicaciones que tienen en dicha red y hasta el número de descargas. Para consultar ver aquí.

Mañana 12 hiras sib energía eléctrica en Loja

Según diario La Hora de Loja mañana los 9 cantones de Zamora Chinchipe, uno en Morona Santiago y los 16 de la provincia de Loja quedarán desabastecidos del servicio de energía eléctrica este domingo de 6:00 a 18:00. La única excepción es la ciudad de Loja aunque no en su totalidad.

Cobertura
Por un comunicado de la Empresa Eléctrica Regional del Sur se conoce cuales serán los sectores que contarán con energía eléctrica. Partiendo desde la zona céntrica hacia el norte el servicio no se verá afectado hasta la Paz o Ilelsa.
También desde el centro hacia el occidente se abarcará hasta la Urbanización Celi Román, 8 de diciembre, Lojana de Turismo, entre otras. Mientras que hacia el oriente hasta Zamora Huaico, incluyendo El Panecillo, El Churo, etc.
En cuanto al sur se contará con electricidad en la ciudadela Daniel Álvarez, los Geranios, Yahuarcuna, los Cocos, la ciudadela del Electricista, Héroes del Cenepa y Juan José Castillo. Entendiéndose que sectores más alejados sí se verán privados de la energía.
Wilson Vivanco, presidente ejecutivo de la Eerssa, explica que esta medida se da en consecuencia del mantenimiento de la línea de transmisión del sistema nacional interconectado que le corresponde la empresa Transelectric y que abastece con el 80 por ciento de los requerimientos de la región.

Esta noticia completa la pueden ver aquí

Maestría en Argumentación Jurídica de Alicante España

Aquí ponemos información sobre al Maestría en Argumentación Jurídica de Alicanate cuyo responsable es Manuel Atienza. Esta maestría tendrá una duración global de 14 meses (del 01 de noviembre del 2010 al 22 de diciembre de 2011) con un total de 500 Horas y 50 Ccéditos que serán distribuidos de la siguiente manera:

* Bloque 1. Módulo No presencial: Con una duración de 6 meses comprendidas del 1 de noviembre de 2010 al 30 de abril de 2011 y con un total de 160 horas lectivas correspondiente a 16 créditos de 4 asignaturas.

* Bloque 2. Módulo Presencial: Con una duración de 6 semanas comprendidas del 16 de mayo al 22 de junio de 2011 y con un total de 240 horas lectivas correspondiente a 24 créditos, los cuales serán impartidos a razón de 40 horas semanales en jornadas intensivas de mañana y tarde.

* Bloque 3. Módulo No presencial: Tutorías y presentación del trabajo de investigación final (Tesis) hasta el 22 de diciembre de 2011, con un total de 10 créditos.

El contenido es el siguiente:

BLOQUE 1. MÓDULO NO PRESENCIAL.

Módulo 1.- Introducción al análisis del lenguaje. (4 créditos, 40 horas).
Profesor Responsable: Isabel Lifante Vidal.

Módulo 2.- Introducción a la teoría del Derecho. (4 créditos, 40 horas).
Profesor Responsable: Juan Antonio Pérez Lledó.

Módulo 3.- Introducción a la teoría de la argumentación jurídica. (4 créditos, 40 horas).
Profa. Responsable: Victoria Roca Pérez.

Módulo 4.- Introducción a la praxis de la argumentación jurídica. (4 créditos, 40 horas).
Prof. Responsable: Macario Alemany García.

BLOQUE 2. MÓDULO PRESENCIAL.

Módulo 5.- Lógica jurídica. (1 crédito, 10 Horas)
Profesor Responsable: Daniel González Lagier.

Módulo 6.- Teorías de la argumentación jurídica. Los precursores y la teoría estándar. (1.5 créditos, 15 Horas)
Profesor Responsable: Juan Antonio Pérez Lledó.

Módulo 7.-. Presupuestos teóricos de la argumentación jurídica: La teoría del método del siglo XX. (3 créditos, 30 Horas)
Profesor Responsable: Juan Ruiz Manero.

Módulo 8.-. El Derecho como argumentación. (3 créditos, 30 Horas)
Profesor Responsable: Manuel Atienza.

Módulo 9.-. Teoría de los enunciados jurídicos y argumentación. (1 crédito, 10 Horas)
Profesor Responsable: Ángeles Ródenas Calatayud.

Módulo 10.- Argumentación y probabilidad. (0.5 créditos, 5 Horas)
Profesor Responsable: Mario Trottini.

Módulo 11.- Teoría de la decisión racional. (0.5 créditos, 5 Horas)
Profesor Responsable: Antonio Villar.

Módulo 12. Teoría de las fuentes y del ordenamiento jurídico y argumentación. (1 crédito, 10 Horas)
Profesor Responsable: Josep Aguiló Regla.

Módulo 13. Argumentación y negociación. (0.5 créditos, 5 Horas)
Profesor Responsable: Josep Aguiló Regla.

Módulo 14. Clásicos de la argumentación: La Retórica de Aristóteles (Seminario) (1.5 créditos, 15 horas)
Profesor Responsable: Manuel Atienza.

Módulo 15. La argumentación en materia de hechos. (1.0 créditos, 10 horas)
Profesor Responsable: Daniel González Lagier.

Módulo 16. Teoría de la interpretación jurídica. (1 crédito, 10 horas)
Profesor Responsable: Isabel Lifante Vidal.

Módulo 17. Taller Judicial: ¿Cómo Motivar una Sentencia? (0.5 créditos, 5 horas)
Profesor Responsable: Manuel Atienza.

Módulo 18. Taller de Argumentación. (6 créditos, 60 horas)
Profesor Responsable: Manuel Atienza.

Módulo 19. Conferencias. (Profesores Invitados de otras Universidades) (2 créditos, 20 horas)
Profesor Responsable: Josep Aguiló Regla.

BLOQUE 3. MÓDULO NO PRESENCIAL

Módulo 20. Trabajo de Investigación Final (Tesis). (10 créditos. Plazo de presentación del trabajo final hasta el 22 de diciembre de 2011)
Profesor Responsable: Manuel Atienza.

Mas información sobre la inscripción, etc. ver aquí:

La tercerización nunca fue eliminada. Entrevista a Andrés Páez experto en Derecho Laboral

Ana Karina López realiza una entrevista a Andrés Páez, asambleísta y experto laboral, éste manifiesta que el Mandato Ocho de la Asamblea Constituyente fue una mentira. La tercerización y el trabajo por horas sólo cambiaron de nombre y siguen vigentes con figuras creadas en ese Mandato.

Aquí la entevista:

¿Por qué sostiene que la tercerización sigue vigente en el país?
El Mandato Ocho se apoya en la eliminación de tres modalidades: la tercerización, la intermediación y el contrato por horas. Sin embargo, la tercerización nunca fue eliminada, se la sustituyó por dos figuras: prestación de servicios complementarios y prestación civil de servicios técnicos especializados.

En el Artículo 2 del Mandato se prohíbe la tercerización, pero en su Artículo 3 se crean los servicios complementarios y en la Segunda Disposición General, la “Relación Civil de Servicios Técnicos Especializados”.

La primera figura es para mensajería, limpieza, guardianía y alimentación. La otra para “contabilidad, publicidad, consultoría, auditoría y de sistemas, entre otros”, es decir que se puede contratar todo lo demás. Con esto sólo se cambió de nombre a la tercerización.

Además la Constitución tiró abajo al Mandato. En éste se especifica: “Se elimina y prohíbe la tercerización y la intermediación laboral y cualquier forma de precarización de trabajo a la que se dedique la empresa o empleador”. Pero el artículo 327, inciso segundo de la Constitución dice: “Se prohíbe cualquier forma de precarización laboral, como la intermediación y la tercerización, en las actividades propias y habituales de la empresa empleadora”, es decir que para todas las otras actividades sí se puede practicar la tercerización…

¿Qué pasó con las tercerizadoras que el Gobierno tanto satanizó?
Están registradas en el Ministerio de Trabajo como empresas de “servicios técnicos especializados” o de “servicios complementarios”. Este Mandato se hizo el 30 de abril de 2008 con el propósito de que el presidente Correa desfilara el 1 de mayo junto a los trabajadores, fueron embaucados con la idea del fin de la tercerización.

Fue una burda maniobra propagandística, un fiasco. Los empresarios salieron en estampida porque no sabían cómo reaccionar, hasta que llegaron a la conclusión que se puede seguir tercerizando. Además la tercerización no es ningún delito, está en la legislación laboral del mundo, y existe en países como Venezuela. En la Unión Europea permitió, en la década de los 90, un crecimiento de las empresas que no podía ser exponencial con el número de empleados.

¿Sucedió lo mismo con las otras formas de contratación como el trabajo a tiempo parcial?
Este es un Mandato mentiroso también en ese sentido, tampoco derogó el contrato por horas. En el Artículo 2 dice: “Se elimina y prohíbe la contratación por horas” y en el mismo Artículo en el siguiente inciso dice: “Créase la jornada parcial prevista en el Artículo 82 del Código del Trabajo”, en ese artículo se habla de una jornada parcial permanente.

Esto significa que una persona puede laborar en una discoteca haciendo la limpieza los jueves, viernes y sábados, por que solo entonces se necesitan sus servicios. Es legal que trabaje en las mismas jornadas, con un elemento de recurrencia, recibiendo todos los beneficios de ley. Es la misma medicina pero en diferente frasco.

¿En estas nuevas figuras cómo funcionan los sobresueldos y beneficios?
Igual que con cualquier trabajador. La particularidad para tener un contrato con un servicio complementario es que antes de pagarle la factura a quien presta el servicio complementario hay que mostrar que se ha pagado todos los servicios sociales, sobresueldos y su afiliación.

Todo fue reproducido de la ley que derogaron. Aunque fue catalogada de “muy mala”, copiaron 26 artículos para ponerlos en el Mandato Ocho.

Mucha gente pensó que era el fin de las jornadas por horas o por días, y puso fin a la relación laboral, sobre todo en el sector de empleadas domésticas, donde hay menos asesoría.

¿Todos esos despidos fueron en vano?
Sí, es el producto de la desinformación. El presidente Correa dice que las empleadas domésticas tienen que estar afiliadas al Seguro Social: ¡Noticia! Claro que tienen que estar afiliadas, como cualquier trabajador, desde hace décadas. El problema es que mucha gente no necesita a alguien todo el tiempo, con el contrato de jornada parcial se puede contratar por horas, y se paga en proporción al número de horas laboradas. Es decir la remuneración básica se divide por ocho y se multiplica por el número de horas laboradas, con los sobresueldos también se aplica la proporción, además del Seguro Social. Asimismo al amparo de la Ley del Trabajo con el contrato de tiempo parcial, se puede contratar personas que laboren en periodos específicos (fines de semana, feriados, etc.)

¿El sector productivo entonces ha adoptado estas figuras laborales y por eso el desempleo no creció cómo esperaban los empresarios?
Al principio no estaban informados, pero cuando ya se dieron cuenta no pasó nada. Lo que sí se eliminó en realidad con el Mandato Ocho fue la intermediación de personal, que significa que un empleado brinda su fuerza laboral a un empresario, y es un tercero que se ocupa de sus pagos y afiliación.

Justamente, con esas figuras hubo muchas trampas y explotación, por eso eran tan mal percibidas…
Sí, pero con la ley que dictó el Congreso el 23 de junio de 2006 se eliminaron más de cinco mil tercerizadoras y quedaron 300 intermediadoras y tercerizadoras operando en todo el país.

¿Entonces la eliminación de las intermediadoras sí se dio con el Mandato?
Sólo en el papel, porque hay actividades que con o sin Mandato siguen funcionando por intermediación: el trabajo agrícola, la construcción, y el turismo, que trabaja con ciclos.

El problema no es que se dicte la ley sino que se controle para que se la cumpla, en el Ecuador no hay prevención laboral. En Quito y Guayaquil, que bordean los dos millones y medio de trabajadores hay menos de 309 inspectores de trabajo por ciudad: un inspector por cada 100 mil habitantes.

¿Con el Mandato Ocho los trabajadores tienen mejores condiciones que antes?
Sí, hay que reconocer que los trabajadores por horas tienen mejores garantías, porque ya no se les paga un valor por hora sino la proporción del sueldo.

Hay otros que no han sido favorecidos porque antes tenían vías de intermediación para acceder a una fuente de trabajo y en el marco de una total inseguridad jurídica y política los empresarios prefieren potenciar sus propios recursos.

¿La crítica al Mandato no es resentimiento porque derogó la Ley Laboral que usted patrocinó?
No es resentimiento, porque hubo reconocimiento: copiaron 26 artículos, Yo la presenté al Congreso, El trabajo se hizo en el Consejo Nacional del Trabajo con representantes de los trabajadores, empresarios, el Congreso, incluso jueces especialistas. Fue un ejercicio muy interesante que logró consenso en el 95 por ciento de alrededor de 49 artículos, y hubo un empoderamiento de las normas. Yo sólo presenté esa Ley al Congreso.


Al documento original lo pueden ver aquí.

LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL ECUADOR

Con el avance de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) la Función Judicial en nuestro país se ve avocada al hecho de que las pruebas que se aportan en los tribunales lo sean también a través de soportes electrónicos o digitales, con el fin de que exista un cumplimiento efectivo del derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos, ya que estos medios de prueba electrónica acortan el tiempo de tramitación de los procedimientos, facilitan el acceso de los operadores jurídicos al estado del proceso, permiten presentar al juzgado escritos y documentos en formato electrónico y digital, entre otros aspectos.

Un ejemplo claro de esto es la firma electrónica y su incardinación en el ciclo de vida del expediente judicial, este constituye el eje sobre el que se asienta la seguridad de los documentos electrónicos, ya sean los públicos, emitidos por el órgano judicial, o privados, firmados por profesionales y usuarios de la justicia.

A menudo se cometen fraudes informáticos, competencias desleales, fuga de datos, contraespionaje industrial o uso indebido de los sistemas informáticos, robo de información confidencial, etc. Este último es el delito informático que más ha aumentado en los últimos años. Este incremento se asocia a la situación de crisis económica, puesto que al aumentar el número de despidos, los empleados optan a menudo por recabar información que le puede ayudar a encontrar un nuevo trabajo.

Estos son algunos de los nuevos tipos de delitos que están surgiendo con el auge de las nuevas tecnologías.

Entonces para contrarrestar este nuevo auge delictivo es muy importante el análisis de los medios de prueba electrónica que se pueden utilizar en un proceso penal.

Pero ¿qué entendemos como prueba electrónica? La prueba electrónica es aquella información que se obtiene a través de un dispositivo electrónico o medio digital, con el objeto de adquirir convencimiento de la certeza de un hecho determinado.

Nuestra Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos establece en su Art. 52 que son medios de prueba los mensajes de datos, firmas electrónicas, documentos electrónicos y los certificados electrónicos nacionales o extranjeros, emitidos de conformidad con esta ley, cualquiera sea su procedencia o generación, serán considerados medios de prueba. Para su valoración y efectos legales se observará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

Vamos a ver dos medios de prueba más importantes:

• Los mensajes de datos constituyen toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio: documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.
• Los certificados electrónicos nacionales o extranjeros son mensajes de datos que certifican la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA PRUBA ELECTRÓNICA

Entre sus ventajas tenemos:

• Su objetividad y exactitud lo hace más fiable.
• La prueba electrónica ofrece una información exacta, completa, clara, veraz, objetiva y neutra. Puesto que proviene de un elemento electrónico en el que no cabe subjetividad alguna.
• La solidez de las mismas, su fiabilidad y viabilidad debido a la información que contiene.
• Facilidad y rapidez en la obtención y en el uso, así como en la conservación y almacenamiento.

En cambio las desventajas que presentan estos medios probatorios son:

• Dificultad al establecimiento del valor jurídico de este tipo de pruebas debido al desconocimiento de los procedimientos de procesado de datos y de interpretación de las leyes.
• Vulnerabilidad en este tipo de pruebas que pueden ser alteradas, manipuladas dado su alto grado de volatilidad.
• Dificultades para la preservación de este tipo de pruebas ya que hay una escasa preparación para su conservación.
• La falta de conocimientos para verificar su autenticidad lo hace menos fiable.

Bien sabemos que los problemas que enfrenta el sistema judicial en nuestro país solamente podrá ser resuelto con el uso y aprovechamiento eficiente y eficaz de las nuevas tecnologías. Entonces con este artículo queremos plantearnos el reto en este siglo XXI de procurar aportar a la transformación judicial conociendo y haciendo conocer las nuevas herramientas que nos concede la nueva sociedad de la información y del conocimiento.

MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)

Nuestra Constitución de la República vigente desde el 2008 establece diversos métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), que en este artículo los vamos a analizar con el objetivo de hacerlos conocer y utilizarlos de manera óptima en nuestra vida diaria, porque su estudio, conocimiento y aplicación nos va a permitir descongestionar el sistema de justicia que de por sí ya se encuentra atosigado por la falsa creencia de los operadores de justicia, especialmente los abogados, de que todo conflicto debe ser judicializado, existiendo de esta manera un cúmulo de problemas en el sector justicia que nos vemos avocados a contribuir a su solución desde todas las esferas sea como estudiantes, profesionales del derecho, docentes, etc.

Vamos a analizar en forma ordenada los artículos que tratan este tema.

El Art. 97 de la Constitución establece que “Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley” (El subrayado es nuestro)

Aunque este artículo es un poco confuso al establecer que las organizaciones de la sociedad se les autoriza para «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos», para efectos de nuestro estudio, vamos a entender que lo que quiere decir nuestra Constitución es que toda organización colectiva para que resuelva un conflicto social que englobe a todo el grupo organizado, debe utilizar la mediación, es decir, interponer el conflicto ante un tercero para que este sea quien preste las facilidades para dar solución al problema. Con respecto a desarrollar otras formas alternativas de solución de conflictos, vamos a entender que se autoriza para que la organización desarrolle, cree, invente y produzca nuevas formas alternativas de solucionar ese conflicto, formas que tendrían como límite las buenas costumbres y la ley.

Creemos que el asambleísta ha caído en un error de redacción en este artículo muy importante, ya que en lugar de decir «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos» creemos que tendría que decir « utilizar métodos alternativos de solución de conflictos o controversias»

La Ley de Arbitraje y Mediación establece que la mediación en sí misma es un método alternativo de solución de controversias o conflictos, y podemos emplearla en toda oportunidad en que se abra la posibilidad de hacerlo. Pero la confusión que manifestamos anteriormente radica en que ¿Cómo se pueden desarrollar formas alternativas de mediación? y, ¿Para qué? ¿Con qué objeto? ¿Cuándo? ¿En qué circunstancias?

Debemos saber que la mediación es el más importante método de solución alternativa de controversias o conflictos. Es un método judicial alternativo, esto es, no sujeto ni sometido a la justicia ordinaria, o a la Función Judicial.

Por su parte el Art. 189 en la sección séptima que trata sobre los Jueces de Paz, establece que
Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena.
Las juezas y jueces de paz utilizaran mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado.
Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá ser profesional en Derecho.”(El subrayado es nuestro)

Al igual que muchos otros artículos de la Constitución, este nos parece un poco confuso porque al principio del artículo establece que los jueces de paz resolverán en equidad y posteriormente se establece que tienen que obligatoriamente utilizar métodos alternativos. Dos instituciones jurídicas diferentes. Es decir si se emplean mecanismos de diálogo y si a través de este método se llega a un acuerdo amistoso, entonces, ya no cabe resolución del juez, entonces habrá desaparecido el litigio o controversia que fue llamado a resolver. La resolución del juez de paz (resolución en equidad) deberá producirse cuando, pese al uso de los métodos alternativos de solución de conflictos, no se obtiene el avenimiento de las partes, porque caso contrario ha desaparecido el conflicto y no cabría resolución alguna.

Al analizar el inciso segundo del Art. 189 los jueces de paz están obligados a utilizar mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdo amistoso, etc., como medio para adoptar sus resoluciones. Comúnmente entre los métodos alternativos de solución de conflictos tenemos el diálogo, la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje, estos son considerados como métodos independientes pero al mismo tiempo complementarios. Nuestra Ley de Arbitraje y Mediación establece a la conciliación y a la mediación como sinónimos, y se emplean estos dos vocablos indistintamente. Sin embargo, hay que entenderlos por separado porque así lo presenta la Constitución.

Del mismo modo nuestra Constitución en su Art. 190 establece en forma particularizada los medios alternativos de solución de conflictos, al decir que

Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.

Dado que este artículo nos remite a la Ley tendremos que hacer el análisis respectivo que consta en dicho cuerpo legal.

LA MEDIACIÓN

La mediación es un método alternativo de solución de conflictos por el cual las partes, asistidos por un mediador, procuran un acuerdo voluntario. El mediador es un tercero neutral e imparcial que mediante la aplicación de diversas técnicas, especialmente de comunicación, ayuda a que las partes descubran:
1. Sus verdaderos intereses
2. Elaboren opciones de mutuo beneficio
3. Seleccionen las mejores opciones
4. Descubran su mejor alternativa posible a un acuerdo negociado
5. Intenta que las partes logren por sí mismas una solución adecuada a su disputa.

El mediador debe ser un profesional especializado en diferentes técnicas especialmente de negociación, no plantea fórmulas de solución de la disputa, mas bien en reuniones conjuntas y privadas con las partes, orienta el proceso de mediación en un estricto marco de neutralidad, imparcialidad y confidencialidad.

En este sentido vamos a ver cuál es el rol del mediador:

1. Establecer los contextos y reglas del proceso
2. Proveer de información a las partes
3. Facilitar la comunicación y confianza entre las partes a través de modelos de comunicación que permitan a las partes formular sus respectivas posiciones e intereses y que ofrezcan la posibilidad de que las partes realmente se escuchen y reflexionen sobre las diferentes opciones para poder arribar por sí mismas a la solución más satisfactoria para ellas
4. Regular el balance o equilibrio de poder
5. Legitimar el proceso.

El mediador debe lograr establecer una relación entre las partes para facilitar el proceso de negociación, teniendo en cuenta que el conflicto tiene un ciclo de evolución. Además debe contar con ciertos conocimientos y habilidades como por ejemplo conocimientos en sicología, sociología, antropología, derecho, ciencias naturales, etc. No decimos que debe ser un experto en estas materias.

El mediador siempre debe crear un lugar, una forma y un tiempo para que las partes se identifiquen y reconozcan, debe permitir la comunicación entre las partes. Desarrollar habilidades como: observar y percibir los diferentes tipos de lenguaje (verbal, analógico, etc.), cuestionar, motivar, crear opciones y promover la negociación ayudando a las partes a encontrar su propia solución. Con respecto a sus actitudes debe procurar ser siempre flexible, objetivo, respetuoso, paciente, creativo y empático. Debe controlar sus emociones y su lenguaje no verbal. Debe saber ganarse cierto grado de confianza de las partes.

Las estrategias que el mediador debe utilizar figuran las siguientes:
• Establecer una relación que facilite el proceso de mediación, controlando su desarrollo y tratando de encauzar adecuadamente la tensión.
• Buscar que las partes se escuchen.
• No permitir el despliegue de agresividad entre las partes.
• Describir el conflicto para objetivarlo, reformulando las demandas de las partes de modo de acortar diferencias y facilitando la elaboración de opciones de mutuo beneficio.
• Conocer y ponderar las diferencias culturales.
• No recomendar ninguna de las posibles alternativas, ni coaccionar para que las partes lleguen a un acuerdo sobre los puntos objeto de la mediación.
• Mantener la igualdad en la comunicación, de tal manera que la facilidad de palabra de una parte no sofoque la opinión de la menos locuaz.

Antes de cerrar un acuerdo, el mediador tiene la obligación de verificar:
1) Que las partes hayan considerado los diversos aspectos que el acuerdo representa y las posibles consecuencias que de él pudieran derivarse.
2) Que las partes hayan considerado también los intereses de otras personas o grupo que puedan resultar afectadas por el acuerdo.
3) Que las partes hayan accedido al acuerdo en forma voluntaria
4) Supervisar que las partes se encuentren debidamente asesoradas e informadas, con carácter previo a la firma del acuerdo.

EL ARBITRAJE

Hay que tomar en cuenta que en la Ley de Arbitraje y Mediación, se establece que no caben arbitraje, mediación ni ningún otro procedimiento alterno de solución de conflictos sino en materias o asuntos en los que por su naturaleza quepa (por la facultad de poder hacerlo) transacción. Es decir que no se puede llevar a arbitraje, y ni siquiera se puede celebrar válidamente un convenio arbitral, sino en materias en las que por su naturaleza es posible transigir, pues hay cosas, hay derechos, hay actos jurídicos, etc., sobre los que por su propia naturaleza no se puede transigir, como son aquellos en los que está inmersa o involucrada la potestad estatal, como por ejemplo, en materia impositiva, o en el ámbito penal en lo relacionado con la responsabilidad de los imputados, o en materia del estado civil, etc.

El Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, hay dos momentos o maneras en que una entidad pública pueda someterse a arbitraje: a) Pactar un convenio arbitral con anterioridad al surgimiento de la controversia; o, b) Si ya surgió la controversia, consultar al Procurador General del Estado la posibilidad de someter a arbitraje el litigio o controversia.


En el Art. 190, inciso segundo, de la Constitución, dice otra cosa; a saber «En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado». Esto significa que siempre que se quiera pactar o convenir en arbitraje, esto es, siempre que se quiera celebrar un convenio arbitral, para hacerlo deberá preceder informe favorable de la Procuraduría General del Estado.


Pero hay que entender bien esto. La Ley lo que quiere decir –en su Art. 4– es que, en tratándose de entidades que conforman el sector público, pueden someterse al arbitraje si el convenio arbitral lo pactaron con anterioridad al surgimiento de la controversia; y sólo si es que luego de surgida la controversia quieren acudir al arbitraje, sólo en ese caso, se requiere que previamente consulten al Procurador General del Estado. Nada más. Entonces, cualquier entidad pública suscribe un contrato conteniendo en el convenio arbitral, y luego surge la controversia, no requiere de consulta alguna al Procurador General para someterse al arbitraje, bien sea como actora o como demandada

Es que no debemos olvidar que no cabe arbitraje sin que previamente exista un convenio escrito en que las partes hayan pactado llevar a arbitraje su controversia. No tiene nuestra Ley la solución que si contempla la Ley Modelo de la CNUDMI, del sometimiento tácito al arbitraje cuando sin que exista convenio previo se demanda a alguien en la vía arbitral, este demandado no opone la excepción de inexistencia de convenio arbitral. ¡No! En el Ecuador debe haber convenio previo, escrito y suscrito, para que proceda el arbitraje pues, en caso contrario, no hay arbitraje. Así de sencillo. Así de simple.

Entonces, la consulta previa al Procurador General deberá ser ya no para suscribir el convenio arbitral una vez surgida la controversia, sino para que proceda el arbitraje. Y ya sabemos que con la celebración del convenio arbitral todavía no estamos frente al arbitraje. Arbitraje es el procedimiento mismo de solución de la controversia surgida entre quienes convinieron este procedimiento alternativo al de la justicia común, no solamente el compromiso de acudir a él.


En el título VI sobre el régimen de desarrollo, capítulo cuarto de la soberanía económica, sección tercera, formas de trabajo y su retribución, en su Art, 326 nuestra Constitución establece que

El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: (…)
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
11. Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.

Habíamos dicho que se puede recurrir al arbitraje para la solución de cualquier conflicto que se presente en materia en que por su naturaleza se pueda transigir. Pues bien, el 11º principio de los que se recogen en el Art. 326 de la Constitución, señala expresamente que «Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente», y esto en consideración a que el principio Nº 2 del mismo Art. 326 ya citado, prescribe que «Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario».

Se colige, entonces, que los conflictos individuales de trabajo si pueden ser sometidos a decisión arbitral, pues expresamente reconoce la Constitución que la transacción en materia laboral es válida, y que cabe arbitraje; por consiguiente, siendo válida la transacción laboral, y siendo requisito sine qua non para que un asunto pueda someterse a arbitraje, el que respecto de él los interesados puedan arribar a una transacción, queda entonces abierta (se mantiene así, diríamos nosotros) la posibilidad de arbitraje para los conflictos individuales de trabajo. Y en este evento lo único que se debe cuidar es que no se produzca renuncia por parte del trabajador, a cualquiera de sus derechos.

Pero, ¿a qué tipo o clase de arbitraje se puede someter la relación laboral? Diría que dependiendo de la óptica desde la cal se mire el problema. Diría, también, que si se mira desde la óptica del trabajador, se debería pactar arbitraje en derecho; mas, si se lo miro desde el punto de vista del empleador, nos parece que lo acertado sería pactar arbitraje en equidad, pues es la mejor forma para de alguna manera equilibrar las disposiciones de la legislación laboral, que como es todos sabidos, son totalmente pro-operarias, porque se dice que son parte del derecho social en el que ahora se inscribe también hasta el inquilinato.


Recursos.-

De conformidad con el Art. 30 de la vigente Ley de Arbitraje y Mediación, el fallo o laudo arbitral que se expida es definitivo y por tanto inapelable, no hay lugar a recurso de alzada de ningún tipo, y solamente se admite el recurso horizontal de ampliación o aclaración. Lo único que cabe en contra del laudo arbitral es la acción de nulidad, pero solamente si en el proceso de que se trate se presenta una de las cinco causales de nulidad previstas en el Art. 31.

A pesar de lo anterior podemos decir que el Art. 76 de la Constitución trata sobre los derechos de protección, en el que se establecen siete garantías básicas que aseguren el debido proceso, y en la última se prevén 13 garantías para el derecho de defensa, y entre ellas, la garantía de “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”.

Entonces, con esta norma, el laudo arbitral ya no será irrecurrible como es ahora en la Ley de Arbitraje y Medición, sino que habrá que crear una solución o mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de recurrir del fallo que significa el laudo. El problema será establecer ante quién, o sea ante qué autoridad se podrá recurrir del laudo.

Pero adicionalmente al recurso de apelación mencionado, por aplicación de lo que se prevé en los Arts. 93 y 94 de la Constitución, creemos que del fallo también se podría recurrir a la Corte Constitucional, bien invocando la acción por incumplimiento creada por el Art. 93 o ya también invocando la acción extraordinaria de protección del Art. 94. Al respecto es menester señalar que tal vez la acción de incumplimiento del Art. 93 no sea en realidad muy aplicable, pero siempre será susceptible de que se la proponga, y ya veremos lo que dice la jurisprudencia que al respecto se dicte; pero en cambio, la acción extraordinaria de protección sí será aplicable, pues está dirigida precisamente para atacar sentencias o autos definitivos, y el laudo es no otra cosa que una sentencia. Pero se podría decir que si del laudo ya se puede recurrir en apelación, entonces, no cabría que de él se proponga la acción extraordinaria de protección que podría ser interpuesta sólo contra sentencias o autos definitivos, en cuyo caso se la podría proponer, entonces, sólo del fallo que resuelva el recurso de apelación.

ARBITRAJE INTERNACIONAL

El Art. 422 de nuestra Carta Magna establece que

No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

Vemos tres posiciones básicas:

La primera, en su primer inciso, por la cual se prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los cuales el Estado renuncie o ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y entes privados (personas naturales o jurídicas).

La segunda, una excepción a la prohibición antes anotada, para el caso de tratados o instrumentos internacionales que establezcan instancias arbitrales regionales de Latinoamérica para la solución de controversias entre el Estado y particulares, siempre que se trate de órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. Pero en este caso existe otra prohibición, que es la de que en estos arbitrajes puedan intervenir “jueces” de los Estados que como tales, o sus nacionales, sean parte de la controversia.

Por último, la del inciso tercero, que le ordena al Estado promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero con la instrucción de que esas soluciones arbitrales se den en función del origen de la deuda y son sujeción a principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

La incongruencia que observamos es que en el primer inciso se ve una repulsa hacia el arbitraje internacional y en los otros dos incisos se aprecia lo contrario.

Vemos que en el primer inciso se limita la facultad o posibilidad de que el Estado pueda en cualquier tratado o instrumento internacional, convenir en una jurisdicción arbitral para en ella resolver controversias de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

En el segundo inciso vemos que el Estado Ecuatoriano sí estaría facultado para ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

En el tercer inciso vemos como se obliga al Estado a promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero la condiciona a que estas soluciones se hallen en función del origen de la deuda, y que se sujeten a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

Entrevista a Luigi Ferrajoli

Veamos la entrevista a Luigi Ferrajoli, es una entrevista muy importante:

CENTRO DE TRANSFERENCIA Y DESARROLLO DE TECNOLOGÍA

El CETID, cumple DIEZ años de transferencia de tecnologìa en informàtica y derecho “Por una Sociedad de la Información Justa y Global”.

Una página muy interesante para todos los abogados, ver aquí: http:
//www.cetid.abogados.ec

Trata de personas en Loja

Esta información nos llega gracias a un diario del Perú, de que en Loja ha sido condenado un individuo que se dedicaba a la explotación sexual de menores. Para mas información ver aquí.

Delitos Informáticos

Para nuestros lectores una página muy importante sobre los delitos informáticos. Ver aquí.

¿Cuál Observatorio de Políticas?

El articulista del diario El Universo Nicolas Parducci publica un interesante artículo sobre la participación en política de todos. Dice:

"Empeñado en motivar a usted para que intervenga en política, utilizando algún mecanismo de participación ciudadana, le propongo actuar en un observatorio.

Según el artículo 79 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, publicada en el R. O. del 20 de abril del 2010, los observatorios se constituyen por grupos de personas u organizaciones ciudadanas que no tengan conflictos de intereses con el objeto observado. Su objetivo es elaborar diagnósticos, informes y reportes con independencia y criterios técnicos, para impulsar, evaluar, monitorear y vigilar el cumplimiento de las políticas públicas.

La expresión políticas públicas, como no hace distinción alguna, implica que incluye no solamente las de la Función Ejecutiva, que le corresponde definir y dirigir al Presidente de la República, numeral 3 del artículo 147 de la Constitución, sino las demás, unas establecidas en la propia Constitución, como la política fiscal, cuyos objetivos constan en su artículo 285 y otras fijadas por organismos e instituciones del sector público.

Usted puede participar en un observatorio que diagnostique, informe y reporte si se cumplen los objetivos específicos de la política fiscal, consignados en el referido artículo 285: el financiamiento de servicios, inversión y bienes públicos; la redistribución del ingreso por medio de transferencias, tributos y subsidios adecuados; y, la generación de incentivos para la inversión de los diferentes sectores de la economía y para la producción de bienes y servicios, socialmente deseables y ambientalmente aceptables.

En cuanto a políticas públicas de la Función Ejecutiva, el presidente Rafael Correa, por la facultad que le confiere el numeral 3 del artículo 147 de la Constitución, ha definido varias Políticas de Estado. Voy a citar algunas que podrían interesarle para “observarlas”:

-La protección y atención prioritaria de los sectores poblacionales más vulnerables de la sociedad, Decreto Ejecutivo Nº 102, tercer suplemento R. O. febrero 22 del 2007.

-La conservación y manejo del recurso tiburón, a través de la implementación del Plan de Acción Nacional para la Conservación y Manejo de Tiburones de Ecuador (Pat-Ec), y demás instrumentos que para el efecto expida la Subsecretaría de Recursos Pesqueros, Decreto Ejecutivo Nº 902, R. O., febrero 15 del 2008.

-La ratificación de la lucha contra la corrupción en la administración pública, Decreto Ejecutivo 1511, tercer suplemento R. O. 31 de diciembre del 2008.

-La adaptación y mitigación al cambio climático, Decreto Ejecutivo 1815, R. O. julio 17 del 2009.

-El combate al tráfico ilícito de bienes culturales, Decreto Ejecutivo Nº 277, R. O. marzo 18 del 2010.

También hay Políticas públicas generadas por el Ministro de Industrias y Productividad:

-La industrialización del reciclaje y tratamiento adecuado de desechos sólidos y líquidos, Acuerdo Ministerial 09-397, suplemento del R. O. del 20 de noviembre del 2008.

Usted podría contribuir a verificar el cumplimiento exitoso de cualquiera de las políticas públicas o a sugerir los cambios, rectificaciones y mejoras que se requieren para que sus objetivos se cumplan.

¿Cuál de las políticas referidas o alguna otra lo seduce para integrarse en su respectivo observatorio? ¿Sería tan amable en darme su opinión?

Este artículo fue publicado en el diario El Universo el 30 de junio del 2010. Al original lo pueden leer aquí.

Derecho y fundamento de la democracia

Un artículo muy importante de Fabian Corral publicado en diario el Comericio el 17 de junio del 2010:

Fabián Corral B.
fcorral@elcomercio.org

| jueves 17/06/2010

Un discurso maniqueo, lleno de prejuicios y generalizaciones, ha ensombrecido el debate en torno a la Ley de Comunicación y lo ha distanciado irremediablemente de los grandes temas que vinculan a la prensa con la democracia, y que relacionan a la libertad con la vieja costumbre de “leer el periódico”, que puede transformarse en hábito de someterse a la propaganda política.

1.- Ciudadanos informados y democracia eficaz. El tema de la libertad de expresión no se agota en los intereses de los medios. Tampoco es un asunto que se circunscriba al debate entre el poder político y los periodistas. Es un problema mucho más arduo, extenso y complejo. En lo sustancial, es un capítulo de los derechos fundamentales de las personas, y es nota distintiva de la democracia constitucional y condición esencial para su efectiva vigencia.

El ciudadano es depositario del poder y fuente de la legitimidad. Para que la democracia sea una forma de vida, y un sistema político representativo y eficaz, se precisa que esos ciudadanos sean “electores informados” y agentes políticos libres.

Solo la información y la opinión independientes dotan de contenidos efectivos a la capacidad de elegir de cada persona.

2.- El gobierno de la “opinión pública”. La democracia es gobierno de “opinión pública” y ésta se forma, fortalece y sobrevive si el flujo de datos y opiniones sobre temas de interés general, su comprensión y los debates que se suscitan en su torno, provienen de fuentes objetivas, independientes de la ideología y del poder del gobierno y protegidas por mecanismos institucionales neutros, diseñados en la Constitución y en la Ley y respetados por la autoridad. Giovanni Sartori decía que “la opinión debe ser libre, es decir, formada libremente. Elecciones libres con opiniones impuestas, no libres, no conducen a nada. Un pueblo soberano que no tiene propiamente nada que decir, sin opiniones propias, es un soberano vacío...”.

El Tribunal Constitucional español desarrolló la tesis de que “(') el valor o bien jurídico protegido por la libertad de expresión e información es la existencia de una opinión pública, la cual es, a su vez, condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia' De aquí que la libertad de expresión e información no sea solo un derecho de libertad –esto es, la facultad de exigir la no interferencia de los demás- sino que posea una importante dimensión institucional. Con ello se quiere poner de relieve cómo, incluso cuando no hay nadie individualmente afectado, la existencia efectiva de expresión e información libres es objetivamente valiosa para el conjunto de la sociedad”.

3.- La necesidad de que el pueblo “sepa”.- La democracia se funda en el voto -opinión que entraña una opción política-, de allí la importancia de que el pueblo “sepa” objetivamente lo que ocurre y conozca la verdad de lo que el gobierno, la oposición dicen. Esto solo se alcanza con medios de comunicación libres y con información alternativa y opiniones discrepantes, que contribuyan a formar “conciencia electoral”. Solo entonces, los votantes tienen vertientes de datos y conceptos que les permiten formarse visiones autónomas sobre las ideologías o las propuestas de los candidatos, o sobre las actuaciones de las autoridades. Esto es aún más importante en las llamadas “democracias plebiscitarias” extendidas en América Latina, y cuyos “éxitos” electorales derivan, precisamente, de la falta de información y de los efectos de la propaganda y del discurso sobre temas complejos que se someten a la decisión de la gente, apostando únicamente a su emotividad, a la función del carisma, o a los efectos de la demagogia. De allí la dimensión democrática y la utilidad social y política de la libertad de expresión e información. Y de allí también, como contrapartida, el afán de controlar a los medios de comunicación, de condicionar sus derechos y penalizar a los periodistas, porque medios, periodistas y agentes de información y opinión constituyen importantes alternativas en el proceso de formación de opinión pública autónoma.

4.- Libertad de opinión y el “poder en público”.- Desde la invención de la República, el ejercicio del poder legítimo está irremediablemente vinculado con la transparencia y el develamiento de los actos del poder. Norberto Bobbio, el filósofo y jurista italiano, decía que: “La democracia es el intento de que el poder sea visible para todos; es, o debería ser, “poder en público”, aquella forma de gobierno en que la esfera del poder invisible se reduce al mínimo.”. Esto solo es posible si existe, como fundamento de la cultura política y razón de ser de un régimen, la opinión pública libre y, por cierto, la prensa libre.

La democracia sin opinión pública libre es una ficción. Hannah Arendt, en su clásico ‘Los orígenes del totalitarismo’, escribió que: “La única regla de la que uno puede estar seguro en un Estado totalitario es que, cuando más visibles son los organismos del Gobierno, menor es su poder, y que cuanto menos se conoce una institución, más poderosa resultará ser finalmente.”

5.- Libertad de prensa como antecedente de la República moderna.-

La Declaración de los Derechos Humanos del 1789, antecedente de no pocas constituciones de América, señaló: “Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la Ley”. Y marcó la tradición en este tema con un texto sintético y completo: “La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley”. Los norteamericanos consignaron en la Declaración de Virginia de 1776, que: “La libertad de imprenta es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida sino por gobiernos despóticos”.

La libertad expresión tiene vieja tradición y una doble faceta de la que deriva su importancia para una sociedad abierta: (i) son derechos subjetivos fundamentales, cuyos titulares son todos los individuos; y, son, además, (ii) condición esencial para la formación de opinión pública que es el sustento real de la democracia representativa.


Al original lo pueden leer aquí.