MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)

Nuestra Constitución de la República vigente desde el 2008 establece diversos métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), que en este artículo los vamos a analizar con el objetivo de hacerlos conocer y utilizarlos de manera óptima en nuestra vida diaria, porque su estudio, conocimiento y aplicación nos va a permitir descongestionar el sistema de justicia que de por sí ya se encuentra atosigado por la falsa creencia de los operadores de justicia, especialmente los abogados, de que todo conflicto debe ser judicializado, existiendo de esta manera un cúmulo de problemas en el sector justicia que nos vemos avocados a contribuir a su solución desde todas las esferas sea como estudiantes, profesionales del derecho, docentes, etc.

Vamos a analizar en forma ordenada los artículos que tratan este tema.

El Art. 97 de la Constitución establece que “Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley” (El subrayado es nuestro)

Aunque este artículo es un poco confuso al establecer que las organizaciones de la sociedad se les autoriza para «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos», para efectos de nuestro estudio, vamos a entender que lo que quiere decir nuestra Constitución es que toda organización colectiva para que resuelva un conflicto social que englobe a todo el grupo organizado, debe utilizar la mediación, es decir, interponer el conflicto ante un tercero para que este sea quien preste las facilidades para dar solución al problema. Con respecto a desarrollar otras formas alternativas de solución de conflictos, vamos a entender que se autoriza para que la organización desarrolle, cree, invente y produzca nuevas formas alternativas de solucionar ese conflicto, formas que tendrían como límite las buenas costumbres y la ley.

Creemos que el asambleísta ha caído en un error de redacción en este artículo muy importante, ya que en lugar de decir «desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos» creemos que tendría que decir « utilizar métodos alternativos de solución de conflictos o controversias»

La Ley de Arbitraje y Mediación establece que la mediación en sí misma es un método alternativo de solución de controversias o conflictos, y podemos emplearla en toda oportunidad en que se abra la posibilidad de hacerlo. Pero la confusión que manifestamos anteriormente radica en que ¿Cómo se pueden desarrollar formas alternativas de mediación? y, ¿Para qué? ¿Con qué objeto? ¿Cuándo? ¿En qué circunstancias?

Debemos saber que la mediación es el más importante método de solución alternativa de controversias o conflictos. Es un método judicial alternativo, esto es, no sujeto ni sometido a la justicia ordinaria, o a la Función Judicial.

Por su parte el Art. 189 en la sección séptima que trata sobre los Jueces de Paz, establece que
Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena.
Las juezas y jueces de paz utilizaran mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado.
Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá ser profesional en Derecho.”(El subrayado es nuestro)

Al igual que muchos otros artículos de la Constitución, este nos parece un poco confuso porque al principio del artículo establece que los jueces de paz resolverán en equidad y posteriormente se establece que tienen que obligatoriamente utilizar métodos alternativos. Dos instituciones jurídicas diferentes. Es decir si se emplean mecanismos de diálogo y si a través de este método se llega a un acuerdo amistoso, entonces, ya no cabe resolución del juez, entonces habrá desaparecido el litigio o controversia que fue llamado a resolver. La resolución del juez de paz (resolución en equidad) deberá producirse cuando, pese al uso de los métodos alternativos de solución de conflictos, no se obtiene el avenimiento de las partes, porque caso contrario ha desaparecido el conflicto y no cabría resolución alguna.

Al analizar el inciso segundo del Art. 189 los jueces de paz están obligados a utilizar mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdo amistoso, etc., como medio para adoptar sus resoluciones. Comúnmente entre los métodos alternativos de solución de conflictos tenemos el diálogo, la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje, estos son considerados como métodos independientes pero al mismo tiempo complementarios. Nuestra Ley de Arbitraje y Mediación establece a la conciliación y a la mediación como sinónimos, y se emplean estos dos vocablos indistintamente. Sin embargo, hay que entenderlos por separado porque así lo presenta la Constitución.

Del mismo modo nuestra Constitución en su Art. 190 establece en forma particularizada los medios alternativos de solución de conflictos, al decir que

Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.

Dado que este artículo nos remite a la Ley tendremos que hacer el análisis respectivo que consta en dicho cuerpo legal.

LA MEDIACIÓN

La mediación es un método alternativo de solución de conflictos por el cual las partes, asistidos por un mediador, procuran un acuerdo voluntario. El mediador es un tercero neutral e imparcial que mediante la aplicación de diversas técnicas, especialmente de comunicación, ayuda a que las partes descubran:
1. Sus verdaderos intereses
2. Elaboren opciones de mutuo beneficio
3. Seleccionen las mejores opciones
4. Descubran su mejor alternativa posible a un acuerdo negociado
5. Intenta que las partes logren por sí mismas una solución adecuada a su disputa.

El mediador debe ser un profesional especializado en diferentes técnicas especialmente de negociación, no plantea fórmulas de solución de la disputa, mas bien en reuniones conjuntas y privadas con las partes, orienta el proceso de mediación en un estricto marco de neutralidad, imparcialidad y confidencialidad.

En este sentido vamos a ver cuál es el rol del mediador:

1. Establecer los contextos y reglas del proceso
2. Proveer de información a las partes
3. Facilitar la comunicación y confianza entre las partes a través de modelos de comunicación que permitan a las partes formular sus respectivas posiciones e intereses y que ofrezcan la posibilidad de que las partes realmente se escuchen y reflexionen sobre las diferentes opciones para poder arribar por sí mismas a la solución más satisfactoria para ellas
4. Regular el balance o equilibrio de poder
5. Legitimar el proceso.

El mediador debe lograr establecer una relación entre las partes para facilitar el proceso de negociación, teniendo en cuenta que el conflicto tiene un ciclo de evolución. Además debe contar con ciertos conocimientos y habilidades como por ejemplo conocimientos en sicología, sociología, antropología, derecho, ciencias naturales, etc. No decimos que debe ser un experto en estas materias.

El mediador siempre debe crear un lugar, una forma y un tiempo para que las partes se identifiquen y reconozcan, debe permitir la comunicación entre las partes. Desarrollar habilidades como: observar y percibir los diferentes tipos de lenguaje (verbal, analógico, etc.), cuestionar, motivar, crear opciones y promover la negociación ayudando a las partes a encontrar su propia solución. Con respecto a sus actitudes debe procurar ser siempre flexible, objetivo, respetuoso, paciente, creativo y empático. Debe controlar sus emociones y su lenguaje no verbal. Debe saber ganarse cierto grado de confianza de las partes.

Las estrategias que el mediador debe utilizar figuran las siguientes:
• Establecer una relación que facilite el proceso de mediación, controlando su desarrollo y tratando de encauzar adecuadamente la tensión.
• Buscar que las partes se escuchen.
• No permitir el despliegue de agresividad entre las partes.
• Describir el conflicto para objetivarlo, reformulando las demandas de las partes de modo de acortar diferencias y facilitando la elaboración de opciones de mutuo beneficio.
• Conocer y ponderar las diferencias culturales.
• No recomendar ninguna de las posibles alternativas, ni coaccionar para que las partes lleguen a un acuerdo sobre los puntos objeto de la mediación.
• Mantener la igualdad en la comunicación, de tal manera que la facilidad de palabra de una parte no sofoque la opinión de la menos locuaz.

Antes de cerrar un acuerdo, el mediador tiene la obligación de verificar:
1) Que las partes hayan considerado los diversos aspectos que el acuerdo representa y las posibles consecuencias que de él pudieran derivarse.
2) Que las partes hayan considerado también los intereses de otras personas o grupo que puedan resultar afectadas por el acuerdo.
3) Que las partes hayan accedido al acuerdo en forma voluntaria
4) Supervisar que las partes se encuentren debidamente asesoradas e informadas, con carácter previo a la firma del acuerdo.

EL ARBITRAJE

Hay que tomar en cuenta que en la Ley de Arbitraje y Mediación, se establece que no caben arbitraje, mediación ni ningún otro procedimiento alterno de solución de conflictos sino en materias o asuntos en los que por su naturaleza quepa (por la facultad de poder hacerlo) transacción. Es decir que no se puede llevar a arbitraje, y ni siquiera se puede celebrar válidamente un convenio arbitral, sino en materias en las que por su naturaleza es posible transigir, pues hay cosas, hay derechos, hay actos jurídicos, etc., sobre los que por su propia naturaleza no se puede transigir, como son aquellos en los que está inmersa o involucrada la potestad estatal, como por ejemplo, en materia impositiva, o en el ámbito penal en lo relacionado con la responsabilidad de los imputados, o en materia del estado civil, etc.

El Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, hay dos momentos o maneras en que una entidad pública pueda someterse a arbitraje: a) Pactar un convenio arbitral con anterioridad al surgimiento de la controversia; o, b) Si ya surgió la controversia, consultar al Procurador General del Estado la posibilidad de someter a arbitraje el litigio o controversia.


En el Art. 190, inciso segundo, de la Constitución, dice otra cosa; a saber «En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado». Esto significa que siempre que se quiera pactar o convenir en arbitraje, esto es, siempre que se quiera celebrar un convenio arbitral, para hacerlo deberá preceder informe favorable de la Procuraduría General del Estado.


Pero hay que entender bien esto. La Ley lo que quiere decir –en su Art. 4– es que, en tratándose de entidades que conforman el sector público, pueden someterse al arbitraje si el convenio arbitral lo pactaron con anterioridad al surgimiento de la controversia; y sólo si es que luego de surgida la controversia quieren acudir al arbitraje, sólo en ese caso, se requiere que previamente consulten al Procurador General del Estado. Nada más. Entonces, cualquier entidad pública suscribe un contrato conteniendo en el convenio arbitral, y luego surge la controversia, no requiere de consulta alguna al Procurador General para someterse al arbitraje, bien sea como actora o como demandada

Es que no debemos olvidar que no cabe arbitraje sin que previamente exista un convenio escrito en que las partes hayan pactado llevar a arbitraje su controversia. No tiene nuestra Ley la solución que si contempla la Ley Modelo de la CNUDMI, del sometimiento tácito al arbitraje cuando sin que exista convenio previo se demanda a alguien en la vía arbitral, este demandado no opone la excepción de inexistencia de convenio arbitral. ¡No! En el Ecuador debe haber convenio previo, escrito y suscrito, para que proceda el arbitraje pues, en caso contrario, no hay arbitraje. Así de sencillo. Así de simple.

Entonces, la consulta previa al Procurador General deberá ser ya no para suscribir el convenio arbitral una vez surgida la controversia, sino para que proceda el arbitraje. Y ya sabemos que con la celebración del convenio arbitral todavía no estamos frente al arbitraje. Arbitraje es el procedimiento mismo de solución de la controversia surgida entre quienes convinieron este procedimiento alternativo al de la justicia común, no solamente el compromiso de acudir a él.


En el título VI sobre el régimen de desarrollo, capítulo cuarto de la soberanía económica, sección tercera, formas de trabajo y su retribución, en su Art, 326 nuestra Constitución establece que

El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: (…)
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario.
11. Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje.

Habíamos dicho que se puede recurrir al arbitraje para la solución de cualquier conflicto que se presente en materia en que por su naturaleza se pueda transigir. Pues bien, el 11º principio de los que se recogen en el Art. 326 de la Constitución, señala expresamente que «Será valida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente», y esto en consideración a que el principio Nº 2 del mismo Art. 326 ya citado, prescribe que «Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario».

Se colige, entonces, que los conflictos individuales de trabajo si pueden ser sometidos a decisión arbitral, pues expresamente reconoce la Constitución que la transacción en materia laboral es válida, y que cabe arbitraje; por consiguiente, siendo válida la transacción laboral, y siendo requisito sine qua non para que un asunto pueda someterse a arbitraje, el que respecto de él los interesados puedan arribar a una transacción, queda entonces abierta (se mantiene así, diríamos nosotros) la posibilidad de arbitraje para los conflictos individuales de trabajo. Y en este evento lo único que se debe cuidar es que no se produzca renuncia por parte del trabajador, a cualquiera de sus derechos.

Pero, ¿a qué tipo o clase de arbitraje se puede someter la relación laboral? Diría que dependiendo de la óptica desde la cal se mire el problema. Diría, también, que si se mira desde la óptica del trabajador, se debería pactar arbitraje en derecho; mas, si se lo miro desde el punto de vista del empleador, nos parece que lo acertado sería pactar arbitraje en equidad, pues es la mejor forma para de alguna manera equilibrar las disposiciones de la legislación laboral, que como es todos sabidos, son totalmente pro-operarias, porque se dice que son parte del derecho social en el que ahora se inscribe también hasta el inquilinato.


Recursos.-

De conformidad con el Art. 30 de la vigente Ley de Arbitraje y Mediación, el fallo o laudo arbitral que se expida es definitivo y por tanto inapelable, no hay lugar a recurso de alzada de ningún tipo, y solamente se admite el recurso horizontal de ampliación o aclaración. Lo único que cabe en contra del laudo arbitral es la acción de nulidad, pero solamente si en el proceso de que se trate se presenta una de las cinco causales de nulidad previstas en el Art. 31.

A pesar de lo anterior podemos decir que el Art. 76 de la Constitución trata sobre los derechos de protección, en el que se establecen siete garantías básicas que aseguren el debido proceso, y en la última se prevén 13 garantías para el derecho de defensa, y entre ellas, la garantía de “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”.

Entonces, con esta norma, el laudo arbitral ya no será irrecurrible como es ahora en la Ley de Arbitraje y Medición, sino que habrá que crear una solución o mecanismo que permita hacer efectivo el derecho de recurrir del fallo que significa el laudo. El problema será establecer ante quién, o sea ante qué autoridad se podrá recurrir del laudo.

Pero adicionalmente al recurso de apelación mencionado, por aplicación de lo que se prevé en los Arts. 93 y 94 de la Constitución, creemos que del fallo también se podría recurrir a la Corte Constitucional, bien invocando la acción por incumplimiento creada por el Art. 93 o ya también invocando la acción extraordinaria de protección del Art. 94. Al respecto es menester señalar que tal vez la acción de incumplimiento del Art. 93 no sea en realidad muy aplicable, pero siempre será susceptible de que se la proponga, y ya veremos lo que dice la jurisprudencia que al respecto se dicte; pero en cambio, la acción extraordinaria de protección sí será aplicable, pues está dirigida precisamente para atacar sentencias o autos definitivos, y el laudo es no otra cosa que una sentencia. Pero se podría decir que si del laudo ya se puede recurrir en apelación, entonces, no cabría que de él se proponga la acción extraordinaria de protección que podría ser interpuesta sólo contra sentencias o autos definitivos, en cuyo caso se la podría proponer, entonces, sólo del fallo que resuelva el recurso de apelación.

ARBITRAJE INTERNACIONAL

El Art. 422 de nuestra Carta Magna establece que

No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

Vemos tres posiciones básicas:

La primera, en su primer inciso, por la cual se prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los cuales el Estado renuncie o ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y entes privados (personas naturales o jurídicas).

La segunda, una excepción a la prohibición antes anotada, para el caso de tratados o instrumentos internacionales que establezcan instancias arbitrales regionales de Latinoamérica para la solución de controversias entre el Estado y particulares, siempre que se trate de órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. Pero en este caso existe otra prohibición, que es la de que en estos arbitrajes puedan intervenir “jueces” de los Estados que como tales, o sus nacionales, sean parte de la controversia.

Por último, la del inciso tercero, que le ordena al Estado promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero con la instrucción de que esas soluciones arbitrales se den en función del origen de la deuda y son sujeción a principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

La incongruencia que observamos es que en el primer inciso se ve una repulsa hacia el arbitraje internacional y en los otros dos incisos se aprecia lo contrario.

Vemos que en el primer inciso se limita la facultad o posibilidad de que el Estado pueda en cualquier tratado o instrumento internacional, convenir en una jurisdicción arbitral para en ella resolver controversias de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

En el segundo inciso vemos que el Estado Ecuatoriano sí estaría facultado para ceder jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional en controversias contractuales de índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

En el tercer inciso vemos como se obliga al Estado a promover soluciones arbitrales para resolver controversias relacionadas con la deuda externa, pero la condiciona a que estas soluciones se hallen en función del origen de la deuda, y que se sujeten a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.